归档： 成功案例

案例概述：

被告人吴小春是河北省廊坊市永清县龙虎庄乡某村村民，其家庭在该村有承包经营土地若干。2017年10月，当地的河北某农业开发有限公司（农业开发公司）与被告人吴小春父亲吴某1谈土地流转一事，因价格太低双方未能谈妥。此后，农业开发公司便雇佣不明身份人员深夜到吴小春家实施扔炮仗，砍大门等破坏行为，以达让吴小春父亲吴某1同意低价流转土地的目的。对此，吴小春一家多次报警，并向当地政府反映，但均未得到结果。2017年12月21日晚23时许，农业开发公司雇佣的申某组织李某、贾某、郭某、刘某五人，携带镐把、消防斧、鞭炮等物品，由郭某驾驶车辆来到吴小春家再次实施扔放鞭炮，用消防斧将吴某1家大门毁坏，威胁恐吓吴某1以达到让吴某1同意土地流转的目的。实施破坏行为后，郭某驾车载着申某等四人返回时，被告人吴小春驾驶长城哈弗H6吉普车予以追赶，后双方车辆发生碰撞，两车均翻入廊霸公路东侧边沟内，造成申某、李某、贾某三人当场死亡，郭某、刘某受重伤。

2017年12月23日永清县公安局以吴小春涉嫌过失致人死亡罪立案侦查，2018年8月15日永清县人民检察院指控被告人吴小春犯过失致人死亡罪，向永清县人民法院提起公诉。指控认为：被告人吴小春驾驶的长城哈弗H6吉普车在廊霸路上由南向北追赶郭某驾驶的长城哈弗H3吉普车，行驶到永清县龙虎庄乡后刘官营村附近时发生碰撞，双方车辆均翻入廊霸公路东侧边沟内，事故导致郭某驾驶汽车上的乘坐人员申某、贾某、李某三人当场死亡，郭某、刘某及被告人吴小春不同程度受伤。公诉机关认为，被告人吴小春过失致人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以过失致人死亡罪追究其刑事责任。

一审法院判决：

本院认为：被告人吴小春深夜驾车高速追逐郭某驾驶的车辆，其行为具有违法性。两车接近时，郭某车辆向右变线，这一介入因素的出现，直接导致两车发生碰撞，造成三人死亡的危害结果。在当时的情形下，郭某的行为并不是不得不采取的措施，也不是吴小春追逐导致的必然结果。郭某的变线行为不具有通常性，并且这一异常行为的介入对损害后果起了决定性的作用，故吴小春的行为与损害后果之间不具有刑法上的因果关系，不能将致人死亡的结果归属于被告人吴小春的行为。辩护人提出吴小春的行为不构成过失致人死亡罪的辩护意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第（二）项、《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（三）项的规定，判决如下：被告人吴小春无罪。

检察院提起抗诉：

一审判决后，永清县人民检察院不服一审判决，向廊坊市中级人民法院提起抗诉，并提出了应当以过失致人死亡罪追究吴小春刑事责任的抗诉理由。

二审法院判决：

本院认为，综合全案证据分析，现有证据还不能证实原审被告人吴小春对被害人死亡的事实在主观上存在过失，也不能认定吴小春之行为与被害人死亡后果之间具有刑法上的因果关系，吴小春依法不应承担刑事责任。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。

案件关键点和难点：

1、被告人吴小春的行为是否属于正当防卫？

2、吴小春在主观上是否具有过失，即其是否应当预见自己的行为可能发生造成他人死亡的危害后果,因为疏忽大意而没有预见,或者虽然预见但轻信能够避免,从而造三人死亡后果的发生？

3、被告人吴小春的行为与三名被害人死亡，二名被害人重伤的危害后果是否具有刑法上的因果关系？

解决方案及辩护意见：

1、解决方案：辩护律师接受委托后，经对案件发生背景、经过和证据材料进行全面了解研究后，全面否定了其此前委托的律师提出的让其认罪认罚，对被害人进行赔偿，争取从轻处罚的方案。并毅然决然地提出了为其进行无罪辩护的方案。

2、辩护意见：被告人吴小春的行为不符合过失致人死亡罪的构成要件，应当依法判决被告人无罪。一、被告人主观上不具致人死亡的过失。首先，被告人系持有合法驾驶证公民，驾驶自有车辆上路行使，不具有应当预见致人死亡危害结果的义务；其次，被告人不存在追逐死者乘坐车辆的事实，被告人的车辆始终在死者车辆后面行使，并且选择的是与前车在不同车道行驶，并且已经尽到正常行驶的必要注意义务，未实施危害行为。二、被告人的行为与申某等人的死亡不具有刑法上的因果关系。过失犯罪因果关系中的实行行为是行为人没有履行注意义务，对法益造成现实、紧迫危险的行为。本案中，被告人驾车跟随郭某等人的目的是看清车牌号，了解逃跑行踪，该行为本身并不会对他人生命产生现实紧迫的危险。郭某驾驶车辆驶入边沟造成三人死亡的直接原因是郭某驾驶的车辆突然异常向右变道这一介入因素导致，郭某变道的因素在事故发生中起到了决定性主导作用。被告人的行为并不是事故发生的必要条件，也不对发生死亡结果起主要作用，与死亡结果没有刑法上的因果关系。三、被告人驾车跟随的行为具有阻却违法性事由，属于自力救济。事发前一个月左右，一群不明身份的人员曾到被告家实施了砸大门、扔炮仗，被告人对此向派出所报案、向乡政府领导反映，均未有结果。事发当天郭某等人又以相同手段来被告人家实施违法犯罪行为，该团伙的行为严重侵害了被告及其家人的生命财产安全，被告人在寻求公权力保护未果的情况下，在犯罪分子逃跑时驾车跟随，其目的是为了看清车牌给公安机关提供线索，属于自力救济行为，具有阻却违法性事由。

客户价值：

委托人一家祖辈均系当地普通农民，常年靠种地为生。土地是他们全家赖以生存和发展的最主要生产资料，面对社会不法分子通过威胁、恐吓、胁迫等手段拟迫使同意低价流转土地时，他们害怕、恐惧、无助多日，在不法分子肆无忌惮再次实施破坏后，终于鼓足勇气奋力反抗，熟料发生了严重伤亡事故。公安机关及检察院均坚持要追究其刑事责任，此时全家更是感到了前所未有的绝望。公诉机关指控的犯罪一旦成立，被告人除了面临被处三年以上七年以下有期徒刑后果外，还将承担三死二重伤家属或伤者承担巨额的民事赔偿责任，这无疑是委托人及全家的灭顶之灾。在辩护律师的不懈努力下，一审、二审法院作出的公正判决，不仅挽救了委托的一生，也挽救了委托人的整过家庭。

社会意义：

法律最重要的功能是指引和评价功能。法官每一次审判都是在创造一次法律，都是在为人们提供某种行为模式。指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对我们的行为产生影响。如果依照公诉人的指控，判决吴小春有罪，必将在社会上形成一种面对黑恶势力，地皮流氓欺压残害百姓，肆意不法侵害他人合法权益的行为，不敢反抗不能反抗的评价和模式。这种模式不仅不利益弘扬惩恶扬善、维护正义的社会主义核心价值观，更严重违背社会主义法治精神。本案中，一二审法院能够顶住压力，坚持法律信仰，抓住因果关系这一刑事追责的核心要素，对行为与危害结果之间的关系作出了准确的判断，体现了天理、国法和人情的统一，践行了努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的司法目标。

主办律师：吴承志律师 北京市两高律师事务所 高级合伙人，刑事业务部副主任。专业领域:刑事辩护，企业及企业家刑事合规与风控，重大疑难刑民交叉案件。

［案情简介］

2020年10月25日，李X与郑XX以郑X名义签订房屋《转让合同》，约定将郑X名下的位于XX市中心大市场内面积为92.5平方米的库房和卫生间转让给李X，总价款为65万元，签订合同的同时支付定金10万元，2020年11月1日前支付40万元，2021年2月15日前支付剩余15万元，郑X一方积极配合原告办理房产证。合同签订后，李X分别于2020年10月25日、2020年11月8日向郑XX的银行账户和郑XX指定的银行账户，转账支付50万元购房款。

2020年12月16日，郑XX出具承诺书，承诺在2021年1月16日前不能办理房屋变更登记手续，郑XX退还原告购房款人民币50万元。

案涉房屋现状为，郑XX只将库房钥匙交给了李某，后被物业以与郑XX有纠纷为由拿走，卫生间一直由物业占有共全市场人员使用。

因在2021年1月16日前无法办理房屋过户，李某于2021年8月以郑X为被告，向法院提起诉讼。2021年11月5日，李某委托北京市两高律师事务所代理本案，接受委托后，代理人要求法院追加郑XX为本案被告，予以准许。

［代理意见］

一、本案郑X、郑XX构成根本违约

根据双方签订的《房屋买卖合同》约定，郑X、郑XX一方应积极配合李X办理房产证，因为迟迟不能办理产权登记和变更，郑XX与李X在2021年12月16日达成补充协议，约定在2021年1月16日前不能办理房屋登记、变更等手续，郑XX退还原告购房款人民币50万元。在约定的期间内，被告并未完成产权变更登记，已经构成根本违约，双方约定的解除合同条件成就，二被告应退还原告50万元购房款。本案不但约定的解除条件成就，因涉案房屋无法办理产权登记，合同目的难以实现，亦符合法定解除条件，合同应予解除。

二、被告郑X、郑XX应承担连带返还购房款的责任。

本案虽然出卖人是郑X，郑XX仅是委托代理人，但庭审中被告郑X自认，50万购房款已经全部收悉，故郑XX的代理行为合法有效。但对于郑XX出具的承诺书，郑X不予认可。郑X作为合同相对人，应承担解除合同的法律后果，即应当返还50万元购房款。郑XX的承诺明确写明“如一个月内办不完，郑XX退还李X的购房款50万元”，系属于债务加入行为，根据法律规定，郑XX应承担连带返还50万元购房款的法律责任。

三、被告郑X、郑XX的答辩意见不能成立

1、被告主张原告违约的理由不成立：被告认为合同约定应在2020年11月1付第二笔款项40万元，原告在11月8日付款属于违约。实际上，是因为郑XX个人账户原因不能付款，且对于迟延支付，被告从未提出过异议，并在付款后交付了库房钥匙，合同继续正常履行。关于2021年2月15日未支付尾款构成违约的主张，郑XX已经承诺在2020年1月16日前不能办理所有产权登记、变更手续，合同即解除。2021年2月15日解除条件已经成就，原告没有理由再支付尾款，故主张原告违约的理由不成立。

2、被告主张因原告不腾退卫生间导致未获取政府补偿，属于原告违约理由不成立：谈补偿、收购是在12月9日，按照买卖合同的约定，此时应与购房人李X谈收购、补偿事宜，而非与被告协商。被告将已经出售的房屋再与政府去谈补偿事宜，其属于严重侵害原告合法权益的违约行为。更何况，卫生间由物业管理，无从谈起由原告来腾退。

3、被告主张本案适用定金罚则问题：本案的10万元定金，系定约定金，在合同成立并已经实际履行的情况下，定金已经变成合同价款，不能再适用定金罚则，且本案被告系根本违约一方，不存在原告承担违约责任的情形。

4、关于涉案房屋不能办理房产证问题：被告主张该房屋不能办理房产证，原告对此明知，但没有出示任何关于原告认可或明知的证据，在合同条款当中也未有特别提示条款，故被告的主张不能成立。房屋买卖的惯例就是产权变更登记，不能办理产权的房屋，属于产权不明晰。案涉卫生间并非房屋附属设施，是该房屋购买合同的主要标的，也是原告购买后用于库房的主要目的所在。无论是制式合同，还是手书的《转让合同》，以及后来的《承诺书》，对产权变更过户均作出了明确约定。如果不能办理过户，该房屋即存在权利瑕疵，不符合交付条件，出卖人应承担买卖标的瑕疵担保责任，原告有充分理由予以解除，且双方在2020年12月16日也明确约定了解除条件。

四、关于本案法律适用

1、约定解除合同条件成就时，李X有权解除合同：根据郑XX在2020年12月16日出具的承诺书，到2021年1月16日不能办理产权变更登记等手续，其应返还原告50万元。截止约定的日期未能办理产权变更，条件成就，符合《民法典》第五百六十二条关于约定解除的条件，李X有权要求解除合同、返还购房款50万元。

2、法定解除：根据《民法典》第五百六十三条第一款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同”第（四）“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，李X有权解除房屋买卖合同，并要求郑X、郑XX返还50万元、并支付资金占用期间的利息，即从2021年1月17日起，以50万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，直至全部偿清之日止。

3、郑XX属于债务加入：郑XX在2020年12月16日承诺，如不能办理产权登记、变更手续，则由其返还50万元购房款，系属于债务加入行为。根据《民法典》第五百五十二条“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”的规定，郑XX应承担连带返还50万购房款及利息的民事责任。

［裁判结果］

一审法院认为，本案双方争议焦点为原告主张解除2020年10月25日签订的房屋《转让合同》，并要求返还50万元购房款、支付自2021年1月17日起以50万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至购房款偿清之日止资金占有利息有无事实依据和法律依据。

本案被告郑XX就本案房屋买卖事宜，作为被告郑X的委托代理人与原告签订房屋《转让合同》，并在合同中约定了“积极配合办理过户”，又在其单方出具的承诺中确定了义务履行期限及其自愿承担责任的情形，但在约定的期限内未履行合同义务，存在明显的违约行为。本案中，郑X将房屋出售给原告，原告、郑X系合同的相对方，是缔结合同的主体。根据《民法典》第四百六十五条第二款“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”，该合同对郑X和李X具有约束力。被告郑XX作为自然人自愿为原告出具承诺，同时又是作为委托代理人对转让合同的订立和履行进行代理，其承诺不但约束其本人，也约束郑X。因二被告未在约定的期限内配合办理产权变更，且涉案房屋不具备办理过户的条件，故合同无法继续履行，原告主张解除合同，法院予以支持。被告郑XX的行为符合债务加入的特征，根据《民法典》第五百五十二条的规定，应对被告郑X的50万元债务承担连带偿还责任。根据《民法典》第三条、第七条、第一百七十六条、第四百六十五条、第五百零二条、第五百五十二条、第五百六十二条、第五百六十三条、第五百六十六条、第五百七十七条，《民事诉讼法》第六十七条第一款、第六十八条第一款，判决如下：

一、原告李X与被告郑X解除于2020年10月25日签订的房屋《转让合同》；

二、被告郑X向原告李X返还购房款500000.00元，并赔偿利息损失；（自2021年1月17日开始以未返还款项为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至房款还清为止），于本判决发生效力后立即履行；

三、被告郑XX对判决第二项承担连带返还责任；

案件受理费8800元，由被告郑X、郑XX承担。

［案例评析］

一、债务加入的法律特征

债务加入，也称并存的债务承担，指原债务人并没有脱离原债务关系，第三人又加入原存的债务关系中，与债务人共同承担债务的民事法律行为。

构成债务加入的特征:(1)第三人与债务人约定，第三人加入债务，与债务人共同承担债务;(2)第三人或者债务人通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，与债务人共同承担债务，本案符合第二个特征，即第三人向债权人书面承诺如果到期不能办理房屋产权过户，同意退还50万元房款；(3)债权人同意或者在合理期限内未明确表示拒绝。符合这三个要件的，构成债务加入。

二、债务加入对应的法律条文

债务加入对应的法条是《民法典》合同编第第五百五十二条“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”

三、债务加入的效果

(1)对债权人的效力：债权人虽然仅享有一个债权，不是两个债权。但因为第三人的债务加入，使债权人的债权得到了双重保障，债权人既可以向原债务人主张权利，也可以向第三人主张清偿。也可以向二者主张连带清偿责任;(2)对原债务人的效力：第三人的承诺履行行为仅为第三人加入原债务，原债务人并不脱离原债权债务关系，仍对债权人负履行合同的义务，依然享有对债权人基于合同的抗辩权;(3)对第三人的效力：第三人成为债务人，与原债务人一起向债权人承担义务，可行使原债务人对债权人的抗辩。债务人清偿后，有向原债务人追偿的权利；(4)责任承担方式：第三人和债务人向债权人并列承担清偿责任，责任性质是连带责任，即第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

四、债务加入与保证担保区别

从民法典编排体系看，债务加入条款在第六章“合同的变更和转让”中，相当于合同责任主体的增加，是合同主要内容的变更。而保证担保属于主合同的从合同，且保证担保有时效期间、保证方式等规定，与债务加入是两个完全不同的法律概念。

［结语和建议］

通过对该案的代理，笔者深刻体会到，作为一名法律从业者，在司法实践中，能够准确把握法律关系、正确领悟和理解法律条文的立法本意和法律适用，对案件走向起着决定性的作用。就本案而言，如果你是对方的代理律师，你是否能够采取相应的诉讼策略，将原告主张的委托代理人郑XX的债务加入行为驳回呢？这也是作者作为原告代理人重点思考的问题。每个案件，都关系着当事人的切身利益。作为代理人，一定要精研案件所涉及的相关法律规定，正确理解法律条文及背后的真实法律关系，从而最大限度的维护当事人的合法权益。

北京市两高律师事务所民事事务部  徐丽华律师

 

［案情简介］

2020年4月28日，中国民生信托有限公司（以下简称“民生信托公司”）发布中国民生信托中民汇丰2号集合资金信托计划成立公告，载明信托计划于2020年4月28日成立，成立规模为64,400,000元，信托计划期限为2020年4月28日至2030年4月28日。信托计划受托人为民生信托公司，保管人为招商银行股份有限公司。

2020年10月13日，北京某软件股份有限公司(以下简称“原告”)与民生信托公司签订了《中国民生信托中民汇丰2号集合资金信托计划信托合同》。2021年5月14日，民生信托公司向原告发出信托单位认购/申购确认函，载明：截至本确认函出具之日，贵方信托单位存续份额4847309.74份；信托单位取得日为2020年10月13日，信托单位到期日为2021年5月14日。2021年5月13日产品净值为1.0766，信托单位存续份额利益分配日不晚于2021年12月31日。

部分投资人就民生信托公司汇丰2号产品向监管部门进行举报，本院依法调取了中国银行保险监督管理委员会北京监管局作出京银保监举复YJ2021303-45、193号《银行保险违法行为举报调查意见书》，部分内容载明：关于反映民生信托公司违规运用信托资金的问题。经核查，民生信托公司将汇丰2号信托资金用于如下用途：一是通过绕道非关联方将信托资金用于其股东或用于认购股东方发行的债券，规模合计约6.44亿元。二是绕道信托计划投向民生信托发行的底层资产已出险的信托项目，规模合计约3.4亿元……汇丰2号《信托合同》关于投资比例部分约定“投资标准化资产比例不低于70%，非标准化资产比例不高于30%”。实际上，汇丰2号投非标比例36%，投向标准化债券比例为64%，投向非标资产比例超出合同约定的30%投资比例要求。……目前汇丰2号、汇丰4号底层资产中非标资产部分均已出现风险、投资但债券已出现主体违约情形或均尚未到期，无法在短时间内变现。民生信托公司上述行为与《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二十六条第二款以及第二十七条第三款的规定不符。我局已责令民生信托公司进行整改问责，后续将依法采取进一步监管措施。关于汇丰系列产品涉嫌资金池问题。经核查，汇丰2号、4号符合非标资金池业务特征，与《中国银监会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》中“信托公司不得开展非标准化理财资金池等具有影子银行特征的业务”的规定不服。我局已责令民生信托按照资管新规过渡期要求进行整改，后续将依法采取进一步监管措施。关于反映民生信托公司未按规定进行信息披露的问题。2021年5月，汇丰2号、4号出现无法向投资人兑付问题，此时相关底层信托资产尚未变现完毕，按照信托合同约定，民生信托公司应加速处置底层资产，待底层资产变现后对上述信托项目进行清算并出具清算报告。核查认为，汇丰2号、4号项目出现兑付困难后，民生信托公司未及时向投资人披露产品底层资产、风险情况以及风险处置应对措施，与《信托公司集合资金信托计划管理办法》（银监会令2009年第1号）第三十四条、第三十五条、第三十八条的规定不符。我局已责令民生信托公司进行整改问责，后续将依法采取进一步监管措施。

法院判决如下：

一、确认原告与被告中国民生信托有限公司于2020年10月13日签订的《中国民生信托中民汇丰2号集合资金信托计划信托合同》于2021年12月20日解除；

二、被告中国民生信托有限公司于本判决生效后十日内返还原告投资本金5,000,000元；

三、被告中国民生信托有限公司于本判决生效后十日内支付原告资金占用期间的利息损失（以上述第二项本金为基数，自2021年12月21日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；

［代理意见］

• 被告的违约行为致使合同目的不能实现，原告行使法定解除权

根据《信托法》第二条的规定以及《信托合同》第四条的约定：信托目的是，委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿，为受益人的利益进行管理或者处分。

被告违反诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，辜负委托人的信任，未按照委托人的意愿，未为委托人利益管理和使用资金，致使原告与被告的合同目的不能实现。具体为：

（一）被告违规运用资金，未尽到诚实、信用、谨慎、有效管理的责任

（二）被告投资比例违规，未尽到诚实、信用、谨慎、有效管理的责任

（三）被告涉嫌虚假宣传，未尽到诚实、信用、谨慎、有效管理的责任

（四）被告未履行信息披露义务，未尽到诚实、信用、谨慎、有效管理的责任

（五）被告明知汇丰2号已经出现问题，仍向投资人推介销售，未尽到诚实、信用、谨慎、有效管理的责任

（六）被告违规委托销售公司销售信托产品，未尽到诚实、信用、谨慎、有效管理的责任

如前所述，被告违反法律规定和合同约定，未以原告的意愿，未为原告的利益运用和管理资金的违法和违约行为，导致原告对被告的信任基础已完全丧失，致使合同目的不能实现。原告依据《民法典》第五百六十三的规定，行使法定解除权。

• 被告未尽适当性义务，应当向原告赔偿损失

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号（下称“九民纪要”）第77条的规定，“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息。利息以预期收益率、业绩比较基准或者类似表述为依据”。另，根据《信托合同》第23.1和23.3条约定，受托人违反约定义务的，应当赔偿因其违约行为给委托人造成的全部实际损失，以及《民法典》第五百六十六条：合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

根据《信托合同》的组成部分《产品要素于客户信息表》的约定，“固定信托报酬计提基准为6.6%”。

因此，被告违约导致合同解除，应当以年6.6%的利率标准向原告赔偿损失。

• 被告应当赔偿因违约导致原告的全部经济损失。

根据《信托合同》第23.1和23.3条约定，受托人违反约定义务的，应当赔偿因其违约行为给委托人造成的全部实际损失。、

因此，被告应当向原告赔偿为维权支付的律师费和保险保费等实际损失。

综上，被告逾期仍未兑付并非如其所述“正在变现底层资产，变现底层资产需要时间”，而是因为被告未按照法律规定和合同约定履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。被告的以上行为构成根本违约。可以说，被告的根本违约行为致使底层资产出现风险。因此，原告行使法定解除权，要求解除与被告的信托合同。合同解除后，被告应当向原告返还本金，承担违约责任并赔偿损失。

［案例评析］

一、金融消费者权益保护纠纷案件“举证责任倒置”

根据《九民纪要》75条【举证责任分配】：在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。

此外，本案中除了监管机关出具了《银行保险违法行为举报调查意见书》对违规资金池业务进行了认定以外，法院还依职权调取了涉案信托专户和其他专户的交易流水，印证了信托公司未专款专用的事实，这些流水如果不是法院依职权调取，投资者是很难拿到的。这进一步体现了司法政策保护中小投资者，不严格拘泥于谁主张谁举证原则。判决书中也明确表示“民生信托作为受托人应对自己管理信托财产符合合同约定及法律规定承担相应的举证责任，其负有举证能力e而坚持不提交信托专户交易明细，本案中应承担举证不利的相应后果”。

 二、底层资产未清算时，法院仍可以确定损失。

《中华人民共和国信托法》要求受托人为受益人的最大利益处理信托事务。对于受托人赋予各种诚实信用、审慎管理等义务亦是为了保障委托人基于信任而投入的财产免受损失。如果受托人未能按照合同约定履行其义务，则应当承担违约责任，对于委托人所收到的损失予以赔偿。本案中，民生信托公司在处理信托事务时，存在多重违约行为，其亦认可目前案涉信托计划提前终止，底层资产存在风险导致资金无法收回，信托财产亦未能完成清算，且未能根据合同约定进行分配，因此原告主张其因此受有损失，应当予以赔偿。

［结语和建议］

以上述案例为例，笔者后续陆续代理汇丰系列、汇鑫系列、汇天系列、永泰系列、至信系列、启源系列等多个产品，案涉投资金额数亿元，并最终在二审中取得胜诉。同时，在代理过程中不断完善代理方案，追加民生信托的股东作为被告，增加后期执行财产的概率。作为代理人，一定要精研案件所涉及的相关法律规定，正确理解法律条文及背后的真实法律关系，从而最大限度的维护当事人的合法权益。

北京市两高律师事务所  张传奇律师

 

王女士诉卢某1、卢某2、梁某某人格权纠纷

——北京市首例骨灰安置纠纷案

［案情简介］

王女士与卢先生于1994年8月登记结婚。双方均系再婚，婚后双方未再生育子女。卢某1、卢某2系卢先生原婚姻存续期间所生之婚生女。梁某某系王女士原婚姻存续期间所生之婚生子。

2018年9月，卢先生因病去世。后其骨灰被安放于北京市某殡仪馆骨灰堂。梁某某持骨灰安放证，卢先生的女儿卢某2持骨灰寄存卡。卢先生去世8个月有余，双方就骨灰安放问题始终不能达成一致。为此，王女士将三子女一并诉至人民法院，要求子女共同配合自己提取丈夫的骨灰并妥善安葬；要求北京市某殡仪馆给予协助。

王女士与卢先生虽系再婚家庭，但二人结婚已有24年有余，两人“同声若鼓瑟，合韵似鸣琴”。卢先生2004年罹患癌症。至去世的15年间，王女士对他不离不弃、相濡以沫，陪他走完了最后的人生道路。另据王女士讲，卢先生其生前虽未对骨灰安葬问题留有书面遗愿，但曾多次向她表示生前和死后都要在一起。王女士认为，卢先生去世后迟迟不能将其入土安葬不合传统，更使其从情感上无法接受。

卢先生的两个女儿则认为，第一，其与北京市某殡仪馆有保管合同关系，王女士起诉所依据的法律关系错误。第二，其认为在卢先生骨灰下葬前在殡仪馆安放符合公序良俗，也便于家人朋友去祭拜，不影响王女士寄托哀思。卢先生骨灰不宜由个人保管和持有。第三，子女和配偶均是同一顺位继承人，不存在优先安葬的问题。王女士既没有同卢先生养育儿女，又没有赡养老人，仅是共同生活二十四年，没有两个女儿与卢先生的共同生活时间长。而且，女儿与父亲是血亲，是法律上无法分割的关系。夫妻关系却能因再婚而终止。所以，卢某1、卢某2对父亲卢先生的祭奠利益较王女士更大。第四，卢先生与王女士的结婚证记载卢先生的姓氏为“艹”下方加一个“卢”，是错别字。其二人的婚姻关系在法律上有瑕疵，仅是共同居住生活。 另外，卢某1、卢某2向王女士、梁某某提出反诉，要求王女士、梁某某协助卢某1、卢某2共同将卢先生骨灰及时安葬在某陵园，并承担诉讼费。

梁某某称，因为卢某1、卢某2不认可王女士的身份，不同意在墓碑上为其署名，才导致就安葬卢先生骨灰问题多次协商都没有达成一致意见。本人始终同意尽快安葬卢先生，同意由王女士取回骨灰后进行安葬。

北京市某殡仪馆称，其认可与卢某2存在合同关系。王女士的诉讼请求与我方无关。

北京市两高律师事务所接受了原告王女士的委托，指派杨海弢律师代理了本案的全过程。

［代理意见］

一、王女士作为配偶，亡夫卢先生骨灰对其有最大的精神利益，其应为骨灰管理的第一顺位主体。

我国《民法典》第九百九十四条规定，“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。”骨灰为自然人死亡后经火化而得的特定人格物，为亲属祭奠、悼念死者和寄托哀思的对象，凝聚着死者亲属的情感因素，具有丰富的人格象征意义和伦理色彩。

骨灰管理人应按照与死者亲密程度及血缘关系的亲疏远近确定。由骨灰管理人决定骨灰的处置方式。鉴于因婚姻而形成的夫妻关系是社会最基本的关系，是家庭存在的基石。王女士、卢先生二人登记结婚建立家庭，形成相对独立的生活单元，双方之间的关系最为密切。卢先生骨灰对其配偶王女士的精神利益影响最大。而且，诸子女早已成家拥有了自己独立的生活。其对卢先生平日照顾并没有王女士多，联系亦不如女士紧密。考虑到血缘因素以及联系紧密程度，在对卢先生骨灰安葬问题双方不能达成一致意见时，王女士应为卢先生骨灰管理的第一顺位主体。

二、由王女士对亡夫卢先生骨灰进行管理与安葬，符合法律和风俗习惯。

根据《民法典》第八条规定，“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”该法第十条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。” 目前，我国法律没有明确规定骨灰保管和安葬的权利顺序，按照现有法律处理民事纠纷时，如有法律规定应依照法律；无法律规定时可以依照习惯，但是不能违背公序良俗。

从我国社会风俗习惯来看：第一，将逝者尽早入土为安是人伦之大事。家庭利益纠葛与此相比，孰轻孰重不言自明。既然子女对卢先生的安葬问题有争议，法律应允许王女士作为配偶行使“优先安葬权”。第二，为死者料理安葬事宜一般均由近亲属完成。 王女士作为卢先生的配偶，其应为卢先生最亲之人。其对卢先生骨灰享有无疑的 “优先安葬权”。

三、由王女士对亡夫卢先生的骨灰行使“优先安葬权”具有正当性。

其一，卢先生基于与王女士的感情和感恩王女士对其精心照顾，其本人有意愿让王女士管理其骨灰并进行安葬。卢先生除了常见慢性病外，还患有冠状动脉粥状硬化性心脏病、高血压2级（极高危）、2型糖尿病。后又罹患结肠癌、膀胱癌、多发性骨髓瘤等。常年都是由王女士陪同其到北京各知名医院就医、治疗。王女士十五年如一日为卢先生寻医问诊、煎煮中药。没有王女士的照顾，卢先生身患3种癌症不可能存活十五年。卢先生生前曾多次向原告表示“这辈子和下辈子都要在一起”。其本人有意愿让原告对其骨灰进行管理和安置。

其二，王女士与卢先生虽为再婚家庭。但是，其二人结婚24年有余，卢先生罹患癌症15年。正是他们深厚的感情，使王女士对卢先生的不离不弃、相濡以沫，陪他走完了最后的人生道路。与此同时，两人的感情也因病痛变得更加坚固与弥足珍贵。

其三，王女士作为长辈，由其牵头负责卢先生的骨灰安葬事宜更符合传统，也更有利于解决纠纷。在对卢先生骨灰安葬问题不能达成一致意见时，王女士作为卢某1、卢某2、梁某某等的长辈、逝者的配偶，由其牵头负责卢先生的骨灰安葬事宜更能尽快将卢先生的骨灰下葬。这样有利于解决纠纷，有利于尽快完成双方的心愿和逝者的夙愿，有利于社会的和谐和稳定。

四、卢某1、卢某2的反诉不应受理或应依法驳回。

卢某1、卢某2提出的反诉并不符合《民事诉讼法》第一百四十三条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条的规定, 人民法院不应受理其反诉。如果受理，亦应依法驳回。

［裁判文书］

一审法院认定：王女士、梁某某、卢某1、卢某2作为卢先生的配偶及子女，在卢先生的生活中均占有不可替代的地位，对卢先生的亲情亦无法量化及排序，对卢先生骨灰的保管及安葬应当共同商定，共同行使权利，以安慰生者、告慰亡者。虽然与北京市某殡仪馆建立保管合同关系的人为卢某2，但不能以此认定卢某2独享骨灰的保管权。综上，人民法院判决：北京市某殡仪馆于判决生效后三十日内将卢先生的骨灰交由王女士、梁某某、卢某1、卢某2共同保管并及时安葬。判决做出后，王女士、梁某某、卢某1、卢某2、北京市某殡仪馆均不服，均提出上诉。

二审法院经审理认为：一审判决严重违反法定程序，裁定撤销原判决，案件发回原审法院重审。

重审一审法院认为：骨灰是延伸死者身体利益的载体，故在不违反法律、行政法规的强制性规定及不违背公序良俗的前提下，死者生前可以对自己骨灰的安葬做出合理安排，合法行使相应的支配及处分权利，死者亲属对于骨灰的安葬应尊重死者遗愿。若死者生前对于骨灰如何安葬未有明确意思表示，因死者骨灰对于死者亲属具有精神价值，骨灰的安葬方式必然影响死者亲属的精神利益，与死者关系的亲密程度往往与各亲属精神利益的大小成正相关，此亦与我国关于安葬权顺位的传统习惯相契合。故就亲属之间对骨灰安葬权利的顺序问题，本院认为可参照《中华人民共和国民法典》第一千零四十五条关于亲属的规定，即亲属包括配偶、血亲及姻亲，同时，除以上述婚姻、血缘为基础形成的亲属关系外，还应结合死者亲属与死者生前共同生活、相互扶助等因素，对亲属与死者之间的精神依赖程度作综合考量。具体到本案中，王女士与卢先生的结婚证虽然存在瑕疵，但从公安机关的户籍登记中已经确认王女士与卢先生的婚姻关系，在现无证据证明二人婚姻无效的情况下，二人婚姻关系应予以承认。二人虽属再婚家庭，但婚姻关系存续24年之久，而此期间三名子女各自成家独立生活，二人生活相伴最久，此外在卢先生多年生病后，王女士亦不离不弃的予以照顾，特别是王女士同意卢先生前妻骨灰与其共同安葬，足见其对卢先生感情之深，故作为最为亲密关系的配偶，由王女士就卢先生骨灰进行安葬最为适宜。卢某2应将其持有的骨灰寄存卡交与王女士，第三人北京市某殡仪馆对王女士领取卢先生骨灰予以配合。关于卢某1、卢某2所提反诉因不符合法律规定，本院对其反诉请求不予受理。人民法院判决如下：卢某2于本判决生效之日起七日内将卢先生的骨灰寄存卡交付王女士，第三人北京市某殡仪馆对王女士提取卢先生的骨灰予以配合；卢某2、梁某某在王女士确定的合理期间内配合王女士办理卢先生的骨灰下葬。

［案例评析］

一、骨灰并不是单纯法律意义上的“物”，不适用《民法典》物权编的相关规定。

法律意义上的“物”是指人身以外,能够被民事主体所支配和利用,并能满足人类生活需要,可以构成人们财产的一部分的物质财富。而骨灰体现的则是一种具有强烈社会伦理意义的特殊物，能够以抛撒、埋葬等方式进行处置。

二、骨灰并非遗产范围，不适用《民法典》继承编的相关规定。

我国《民法典》第一千一百二十二条规定，“遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产”。人身在被继承人生前是其人身利益，包括生命利益、身体利益、健康利益等的载体，不能被归为物或者财产。人身因其死亡的事实而转化为遗体、骨灰之时，被继承人已因死亡而失去民事权利能力，不能再取得新的财产。因而遗体、骨灰也不能构成被继承人的“个人合法财产”。再者，遗体、骨灰也不宜通过继承的方式进行分割、处理。

三、骨灰系死者本人生前人格价值在死后的延续，具有人格象征意义。

遗体或骨灰作为亲属对死者寄托哀思的一种特殊载体，其安葬情况对死者亲属的精神利益会产生较大影响。《民法典》首次明确逝者人格权受法律保护，为本案提供了主张的依据。根据《民法典》第九百九十四条规定，“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。”除此之外，《民法典》第一百八十五条还对英雄烈士的人格权作出了专门的保护规定，“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”

我国《民法典》第九百九十四条仅规定有“死者人格利益保护”，司法实践多采“保护逝者、救济生者”原则。但是，由于我国现行法律法规对骨灰的法律属性、亲属对死者骨灰享有的权利等均没有明确规定，导致人民法院在处理此类纠纷时会充分、合理平衡近亲属对死者骨灰的权利义务。如本案中，除以婚姻、血缘为基础形成的亲属关系外，还结合死者亲属与死者生前共同生活、相互扶助等因素，对亲属与死者之间的精神依赖程度作了综合考量。

五、死者骨灰对于其亲属具有精神价值。

骨灰安葬方式必然影响死者亲属的精神利益，与死者关系亲密程度往往与亲属精神利益的大小成正相关，亦与我国关于安葬权顺位的传统习惯相契合。本案参考我国《民法典》第一千零四十五条规定，对骨灰安葬权顺序进行了排定。本案中，王女士与卢先生虽均系再婚，但二人结婚24年有余；子女均已成家独立生活；卢先生罹患多种癌症至去世15年，王女士不离不弃地予以照顾，二人感情深厚。最终，人民法院考虑了众多因素，支持王女士作为最亲密关系的配偶对卢先生骨灰进行安葬。

［结语和建议］

本案自立案到判决生效，共经历了600余天。历经了一审、二审，发回重审一审。本案涉及本诉与反诉；与本案同期，其他当事人还提起了保管合同纠纷（一审、二审）、确认结婚登记无效及撤销结婚证行政诉讼（一审、二审）等。通过对该案的代理，笔者看到了一对老夫妻的情比金坚，更见证了我国法律制度的日臻完善。

另据一项数据显示：2019年我国再婚人数为455.94万人，较上年增加26.72万人，同比增长6.23%。再婚，已经成为了一个很普遍的现象。作为一名法律工作者，我有必要提醒大家：再婚，特别是中老年人再婚时，不仅要考虑好以后遗产的分割，还要适时考虑到骨灰和安葬问题。

 

 

北京市两高律师事务所     杨海弢 律师

 

案例概述：

2017年7月，北京XXXX影视文化投资管理中心（有限合伙）（以下简称“XXXX”）与西藏XXX文化传媒有限公司（以下简称“XXX公司”）签订了一系列《投资合同》，XXXX合计向XXX公司投资人民币1.8亿元，用于XXXX公司制作《霍元甲》、《妈阁是座城》、《傻瓜照相机》、《沧海丝路》等影视剧制作项目，按照《投资协议》的约定，XXXX应享有年化12%的投资收益。后投资期限届满，XXX公司未按约向XXXX支付投资本金及收益，并且XXX藏公司因其法定代表人（该法定代表人也是上市公司“北京文化”的副董事长）因涉嫌“财务造假”而被北京证监局处罚，所以预期千和之源的回款希望渺茫。

北京市两高律师事务所王建伟律师，接受XXXX的委托，首先通过北京仲裁委员会的仲裁程序，在较短的时间内取得了相关《投资合同》纠纷案件的生效裁决，确认了XXXX的债权；后及时通过强制执行程序，冻结了XXX公司所持有的股票等财产；后鉴于XXX公司所持有的股票已经对外质押给了其他债权人的情况，王建伟律师及时向西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院申请对XXX公司进行破产清算，促使XXX公司的其他债权人与XXXX公司协商如何合理分配金XXX公司的债务人财产。

 

 

关键点难点：

本案涉及标的巨大，被告方XXX公司偿债能力较弱，并且涉及“刑民交叉”、“破产清算”等复杂问题，需要诉讼代理人根据实际情况及时采取不同的代理思路。

 

主办律师：王建伟

主办律师：

主办律师：杨磊、赵东旭（北京市两高律师事务所）

案件成果：中国证监会最终对案涉股票投资人作出“涉案违法事实不成立”的结案决定。

 

重要意义：

本案例，在充分研究我国资本市场、特别是证券市场发展过程中的历史沿革、现行监管政策及法律实践基础上，通过证监会听证会的形式，维护了股票市场中小投资人的合法权益，是在我国证券交易领域内开展金融消费者权益保护的重要实践。

 

案件梗概及重大成果：

本案例案涉业务发生于2021年初，案涉股票投资人于家中莫名接到一份中国证券监督管理委员会发出的《行政处罚事先告知书》，该告知书中认定该投资人涉嫌“内幕交易”，拟对其进行罚款的行政处罚。案涉股票投资人作为一名从未有过证券基金从业经历，仅买过几只股票的普通投资者，对与证券市场中的“内幕交易”产生关联感到十分的恐慌，既不知道如何与监管机构沟通，也不知道如何处理此类情况。

主办该案件的两位律师，一位曾在金融行业深耕八年，一位具备十五年公安经济案件侦办经验，在通过查阅大量证监会相关政策、组织多次证券行业内专业研讨及查阅大量判例的工作后，接受案涉股票投资人的委托，就该《行政处罚事先告知书》中提到的处罚事项进行了详细的沟通和交流，通过及时联系中国证监会要求启动听证程序并申请调阅案件全部材料等程序，围绕中国证监会认定案涉股票投资人涉嫌“内幕交易”的证明依据和逻辑进行反向论证。

在梳理了案涉投资人全部交易行为及案涉股票交易中各公司在该时段在资本市场的全部操作后，经过深入调研、专业论证、反复推理，向中国证监会提交了内容详实、论证充分的处罚听证会申辩意见。

该案件于2021年4月在北京证监会召开了现场听证会，主办律师全程参会并与证监会领导进行了充分的沟通和说明。最终于2021年8月收到了中国证监会向我们送达的《结案通知书》，证监会对案涉股票投资人作出了“涉案违法事实不成立”的结案决定。

作为接受当事人委托的律师始终要坚持“以事实为依据、以法律为准绳”，法律面前人人平等的理念。面对金融监管机构，中小投资人是弱势群体，需要律师作为桥梁向政府部门和监管机构陈述事实并维护其合法权益。在处理金融证券类案件的过程中，“难”是永恒的话题，但是在追求公平正义的道路上，我们要坚守一个法律人的初心，希望通过推动个案的公平正义去推动整体社会层面的进步，希望通过维护中小投资人、金融消费者合法权益的保护，为中国资本市场的发展以及经济体系的建设，尽职所能做出贡献。

 

本案是我国证券交易领域开展金融消费者权益保护的重要实践，证监会已向案涉投资人发出《行政处罚事先告知书》认定其涉嫌“内幕交易”，我方通过参与听证会，向证监会摆明证据、陈情事实，最终证监会对案涉投资人作出了“涉案违法事实不成立”的结案决定。

 

如何认定案涉投资人的投资行为不能认定成证监会已发出的《行政处罚事先告知书》中所列明的涉嫌“内幕交易”是处理本案的重点也是难点。作为中小投资人，面对监管机构做出的行政处罚决议首先感到的是“害怕”，既不知道如何与监管机构沟通，也不知道如何处理此类情况。而律师在处理整个案件过程中的焦点在于，如何证明案涉投资人的全部投资行为与涉嫌泄露内幕信息的公司之间“没有关系”。在通过查阅大量证监会相关政策、上市公司公告、组织多次证券行业内专业研讨、逐一对案涉投资人与相关人员时空交集和行为交集进行研究、查阅大量判例的工作后，就该《行政处罚事先告知书》中提到的处罚事项作出了详实的解释和说明，提交证明依据并进行了反向论证。最终证监会对案涉股票投资人作出了“涉案违法事实不成立”的结案决定。

主办律师：

主办律师：杨磊、赵东旭（北京市两高律师事务所）

案件标的：已处理标的金额500万（待处理标的2500万）

 

重要意义：

本案例，案涉数额特别巨大、对手方实力雄厚、投资者损失特别惨重，整体的案件处理过程，是在充分研究我国金融市场发展历史沿革、现行金融监管政策及法律实践基础上，在证券基金行业中开展金融消费者权益保护的重要实践。

 

案件梗概：

本案例的案涉业务发生于2015年，是一起非常典型的“通道业务”，私募基金借用公募基金通道发行定向资产管理计划募集资金，但该案件特殊的点在于，案涉业务借用通道的私募基金公司曾是国内私募行业首屈一指的龙头企业昆吾九鼎。

2014年至2017年间“通道业务”盛行，可以说在此期间基金行业出现了许多乱象，我们所说的“毫无主动管理的通道业务”就是其中风险极大的一项业务，也是对金融消费者权益侵犯极大、给金融消费者造成损失极高，造成影响和后果极为恶劣的一项业务。

案涉资产管理计划是一款风险分级资产管理计划，其《资产管理计划资产管理合同》中写明“本计划份额分为优先A级、进取B级及进取C级三类份额。其中优先A级份额具有较低收益和较低风险特征，进取B级及进取C级具有较高风险何较高收益特征。”“本计划亏损由C类委托人优先承担，在C类份额资产不足以弥补亏损时，由B类委托人承担亏损；在B类份额资产仍然不足以弥补亏损时，A类委托人承担亏损。极端情况下，三类份额均有亏损风险”。

本案例中，进取B级份额的资金募集总额为人民币3000万元，该级别年收益不低于10%，案涉个人投资者全部都是进取B级投资人，至2021年寻求主办律师协助开展维权工作时，其持有资产管理计划净值已为“0元”，也就是所谓的“血本无归”。

 

重要成果：

造成案涉资产管理计划整个进取B级、全部投资人、所投全部投资款项“全部归零”“彻底损失”“血本无归”，是一项极其恶劣的事件。但该案件，如果仅从合同的相对性和合同形式上开展金融消费者权益保护的相关仲裁、诉讼工作很难寻找到突破点，特别是在投资人对案涉资产管理计划认知极不全面、资料严重缺失的情况下，基本无法入手，极难处理。然而主办该案件的两位律师，一位曾在金融行业深耕八年，一位具备十五年公安经济案件侦办经验，在通过查阅大量证监会相关政策、组织多次基金行业内专业研讨及查阅大量判例的工作后，敏锐地抓住“把合适的产品卖给合适的基金投资人”这一关键点，特别是参阅《国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》等近年来具有高度指导意义的文件，逐步深入、抽丝剥茧，在与案涉基金公司开展的长达半年的拉锯战中逐一将其违规操作指出，并配以证监会的明文规定，最终在仲裁过程中为案涉投资人争取到了非常好的效果。

由于极特殊原因，案涉资产管理计划在仲裁前还没有得到清算，投资人损失金额无法得到预估，但是在仲裁决议中已明确了销售该资产管理计划的基金工作的违规行为，并提出投资人在确认实际损失金额后可以重新提起仲裁。

在过去的一年，特别是2021年底，国务院、银保监会、证监会等对金融消费者权益保护这一重要课题又出台了一系列的政策及极具指导性的意见，在类似案例的处理上也有了重大突破。本案例中，我们已在前期维权工作中奠定了非常好的基础，在金融消费者权益保护领域迈出了非常重要的一步，相信在2022年，本案例也会取得重大突破。

本案是非常典型的“通道业务”，私募基金借用公募基金通道发行定向分级资产管理计划，个人投资者血本无归，经过仲裁，确定了销售该资产管理计划的机构存在严重违规，个人投资者确定实际损失后可向该机构主张权利。

 

案涉风险分级资产管理计划，进取B级（总标的3000万元）及进取C级具有较高风险何较高收益特征。该资产管理计划本应于2018年兑付，但是由于底层资产出现重大问题“借通道”公司市值“狂跌”，导致该计划无法清算，B级投资人持有资产管理计划净值已为0元。

该案件的难点在于：第一，“借”通道的私募基金公司曾是国内私募行业首屈一指的龙头企业昆吾九鼎。第二，根据“卖者尽责 买者自负”的原则，仅从合同形式上很难寻找到突破点，特别是在投资人对案涉资产管理计划认知极不全面、资料严重缺失，基本无法入手，极难处理。第三，金融案件法律问题的根本一定是业务问题，主办律师通过对金融业务的精准把握，抓住“把合适的产品卖给合适的基金投资人”这一关键点，参阅国务院、证监会等具有高度指导意义的文件及规定，通过仲裁确定了销售机构的严重违规行为，为投资人维权打下了坚实的基础。

主办律师：

主办律师：杨磊、赵东旭（北京市两高律师事务所）

案件成果：重罪变轻罪，在审查起诉阶段成功促成检察官将诈骗罪变更为非法利用信息网络罪，在法院开庭前将被告人取保。

 

重要意义：

本案例，同样是一起在校大学生犯罪，被告王某某暑假打工误入电信网络诈骗团伙，检察院以诈骗罪对整个犯罪团伙9人批准逮捕。辩护人就案件定性问题与检察官进行了六轮面对面的交流讨论，提交了4份法律意见和20份类案判例。说服检察官变更罪名，以非法利用信息网络罪起诉至法院，刑期大幅减少，最后判处拘役五个月，法院开庭结束后刑期正好期满释放。

 

案件梗概及成果：

本案简要案情为：王某某与自己男友暑假期间，经朋友介绍来到河北某县作兼职打工。不想误入一电信诈骗团伙，每天按照主犯的要求使用虚构的身份给被害人打电话“引流”（将被害人引荐到真正实施诈骗的团伙），每成功介绍引流一个被害人能够获得一定的提成。王某某等人在出租房打电话时被公安机关当场抓获。

在接到本案当事人家属的委托后，立即去到当地会见王某某，一边了解案情一边安抚其情绪。随后与公安办案人员进行了深入的沟通，在全面掌握案件全部细节的基础上，通过类案判例检索，辩护人找出具有代表性的20份类案判例，就案件的定性问题与检察官展开了多轮沟通，最终检察官认同了辩护人的意见，认为本案适用非法利用信息网络罪更准确，更能够达到罪责刑相一致的效果，对王某某的量刑建议也从之前三年以上有期徒刑变更为五个月拘役。

本案的案情本不复杂，但是有代表性的一点是刑事辩护律师如何能够做到有效辩护。刑事辩护不是单纯被动的见招拆招，凡是公诉人坚持的，辩护人都要反对。刑事辩护律师应当在全面熟悉刑法条文、全面掌握案情的基础上，具备准确把握案件定性的能力和区分此罪与彼罪的能力，将重罪变轻罪，是实现有效辩护最重要的方法和途径。