律所案例分类： 民事诉讼

案件类型：民事

 办理方式：仲裁、一审、二审判决

  【案情简介】

 石某通过招聘网站网络信息联系到北京市鑫某公司法定代表人杨某，经同意后，于2018年9月1日到公司工作，双方口头约定报酬为每月4500元，周末休息，加班另算，报酬发放实行下打制。但双方未办理书面入职手续，亦未签订合同，公司也未给石某缴纳社保。工作岗位为班车司机，负责驾驶公司的车辆，接送某幼儿园的小朋友上下学。接送幼儿园的小朋友的行车路线和发车路线、发车时间均固定。周一至周五每日上午七时许，石永强驾车将小朋友从北京市东城区赵公口附近某公寓送到北京市西城区菜户营某小区的某幼儿园。每日下午四时许，驾车将小朋友从某幼儿园送回到某公寓，接送完小朋友，石某可自由安排时间。如遇周末或法定节假日出车，鑫某公司要与石某进行协商。石某如不同意出车，则鑫某公司另行安排司机。石某如出车，则公司按月每日300元的标准另行支付费用。截止到2019年12月，公司已通过微信，支付宝转账、银行卡打卡形式向申永强支付了报酬。工作期间公司不对石某进行考勤管理，除接送幼儿园小朋友的出车时间外，石某可自行安排自己的时间，且不归公司管理。石某向北京市延庆区劳动人事争议仲裁委员提起劳动仲裁，要求确认双方劳动关系，支付未签订劳动11个月双倍工资等。劳动仲裁委裁决确认存在劳动关系，双方不服均起诉，一审判决不存在劳动关系；石某不服上诉，二审维持一审判决。

 

【劳动仲裁裁决】

 

本案经延庆区劳动人事争议仲裁委员会审理后，认为，案件其焦点问题是，是劳动关系还是劳务关系？鑫某公司主张双方系劳务关系，但未并未提供有效证据予以证实，且石某的工作形式、管理、报酬发放方式与劳动合同相同。故裁决确认双方存在劳动关系，支付未签订劳动部分双倍工资等。

 

【一审判决】

北京市延庆区法院一审认为，本案争议的焦点问双方是否存在劳动关系。劳动关系是劳动者基于从属关系向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位儿给付劳动报酬所形成的法律关系。劳动关系除具有平等性、财产性之外，更具有人身性、隶属性。判断当事人是否之间存在劳动关系，可以结合多方面因素综合考虑，最核心的标准是人身的从属性及当事人是否存在控制、支配和从属关系，也就是管理监督关系。本案中，第一、公司与石某未签订劳动合同，未交社保，未对石某进行考勤管理；第二、石某的工作时间较短；第三，鑫某公司周末和法定节假日的安排工作内容，石某可以自由选择，如接受则需另行支付费用；第四，寒暑假期间，公司未向石某发放工资，石某也未主张权利。等等。综合全案情况，法院认为，石某与鑫某公司之间人身隶属性较弱，不符合劳动关系认定的核心标准。法院认定鑫某公司与石某不存在劳动关系，故鑫某公司无需无需支付双方存在劳动关系而主张的未签订书面劳动合同两倍工资差额。

 

【二审判决】

 

北京市第一中级人民法院认为，本案双方争议的焦点是，石某与鑫某公司之间是否存在劳动关系。现双方对于石某从事鑫某公司安排的工作及按月向其支付劳动报酬，这一事实没有争议。但劳动关系的形成，除具有平等性、财产性之外，更具有人身性、隶属性。经查，石某的工作内容为负责驾驶鑫某公司的车辆早晚接送幼儿园的小朋友上下学，其余时间均由其自行支配。不受公司的约束管理。如鑫某公司在周末安排石某出车，石某可自行决定是否接受该项工作，如接受则鑫某公司需另行支配费用。其次，石某在寒暑假期间没有班车任务，不接受鑫某公司的管理，鑫某公司亦未向其支付报酬。石某亦未举证证明在本案仲裁裁决前向鑫某公司主张寒暑假的报酬。故本院认为，石某与辛某之间人身隶属性较弱，其所提及的证据尚不足以证明其与鑫某公司之间形成劳动关系，一审认定不存在劳动关系并无不当，驳回上诉，维持原判。

 

【案件点评】

 

本案涉及的是司法实践中经常遇到的用工法律性质的问题，企业对于短期、临时性用工招用的人员，无书面合同约定，仅仅有口头约定，往往又没有证据证实。一般情况下用工期间没用纠纷，用工结束后容易出现纠纷。是劳动合同关系，还是劳务雇佣关系，涉及的经济利益大不相同。本案，不仅双方争议较大，仲裁委与审判机关认定事实、适用法律截然相反，故有研究探讨之必要。本案，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》 (劳社部发〔2005〕12号)的规定，劳动关系的形成，除具有平等性、财产性之外，更具有人身性、隶属性。最核心的标准是人身的从属性及当事人是否存在控制、支配和从属关系，也就是管理监督关系。鑫某公司依法制定的各项劳动规章制度不适用于石某，石某不受鑫某公司的劳动管理，石某不是从鑫某公司安排的有报酬的劳动，仅仅是劳务合同约定接送幼儿园的学前班学生这一项劳务。石某每日劳务仅仅1-2小时，明显区别于正常工作时间8小时，且无作息时间，无考勤。石某与鑫某公司的法律地位平等，不存在人身关系，不存在领导与被领导关系，不存在隶属关系，只存在财产关系，仅就开车接送幼儿园的学前班学生这一项劳务所达成的协议，双方是劳务合同关系，不是劳动关系。

北京市两高律师事务所民事事务部  王廷坚律师

案件类型：民事

 办理方式：仲裁

 承办单位：北京市两高律师事务所

 承 办 人：李中华

 【案情简介】

2018年4月16日，王某某入职深圳市XX科技有限公司，工作职位为运营专员，工作地点位于北京市昌平区，王某某居住地点距离该工作地点大约有6个小时的路程，因此王某某多次向北京市XX科技有限公司提出调换区域的申请，北京市XX科技有限公司也答应王某某招到合适的人员后就给王某某调换区域，但是该公司在招到三个人后却一直未履行该承诺，导致王某某把大部分时间耗费在上班的路上，从而没有达到理想的工作成果。随着行业竞争的加剧，北京市XX科技有限公司也在进行变相裁员。在该公司工作近六个月后，王某某发现自己已经怀孕，在自己已经怀孕的情况下，王某某深深的感受到很难再适应这样长距离的上班路程，因此向北京市XX科技有限公司告知了自己的身体状况。但是北京市XX科技有限公司却无情的以未达到转正标准为由单方面解除了与王某某的劳动合同关系，并且未给予相应的经济补偿。王某某深知在怀孕阶段很难再找到工作，相应的社会保险也会停止缴纳，这样对自己后期的产检生育会造成严重的影响。因此王某某为维护自身的合法权益，特向北京市两高律师事务所寻求帮助。

 

此案接收委托后，指定李中华律师办理，在接手案件后，对案件基本情况进行了全面详细的分析，随后为王某某提供了仲裁方案，即请求撤销《解除劳动合同通知书》，继续履行劳动合同。在李中华律师的帮助下，王某某特向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

【仲裁审理】

本案经朝阳区劳动人事争议仲裁委员会审理后，认定事实如下：2018年4月16日，王某某入职深圳市XX科技有限公司，工作职位为运营专员，工作地点位于北京市昌平区，双方签订有期限自2018年4月16日至2021年6月29日的劳动合同，劳动合同载明试用期为2018年4月16日至2018年10月15日，深圳市XX科技有限公司发布的解除劳动合同通知书载明劳动关系于2018年10月15日解除。该解除劳动合同通知书载明王某某在试用期内被证明不符合录用条件。但是根据李中华律师的仲裁方案，以及经过仲裁委的依法审理，朝阳区劳动人事争议仲裁委员会认为：依据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，但是在本案中，深圳市XX科技有限公司，当庭未对王某某旷工及旷工解除劳动关系的规章制度举证，王某某也对旷工不予认可。深圳市XX科技有限公司提供的社招职位录用条件也未载明工作标准，并且深圳市XX科技有限公司提供的证据亦无法有效证明王某某的实际工作量，故朝阳区劳动人事争议仲裁委员会认为深圳市XX科技有限公司与王某某解除劳动关系违法，对王某某请求继续履行劳动合同的请求予以支持。

 

【案件点评】

 

本案涉及的是孕妇被违法辞退的维权事宜，孕妇作为特殊的社会群体，不仅承担了社会责任，例如工作，还承担了家庭责任，例如生育子女。生育子女和上班工作都是孕妇应有的权利，理应得到孕妇所在单位的全力保障。但是现实却是，往往许多孕妇在所在单位却得到了许多不公平对待，孕妇工作的权利往往会被挤压甚至被剥夺，在这种情况下，广大孕妇应当勇敢的拿起法律武器，积极维护自身的合法权益，即使在试用期用人单位也不能随便解除劳动合同，更何况是怀孕的妇女呢。本案就是在李中华律师专业尽责，仲裁员公正审理，孕妇合法权益得到有效保障的一个典型案例。

案件类型：民事

办理方式：起诉、管辖权异议、反诉、一审、上诉、二审判决

承办单位：北京市两高律师事务所

承 办 人：王宗宝律师

 

【案情简介】

杨某1与杨某2原为同事关系，2010年杨某1通过杨某2介绍，认识主债务人游某某。杨某1在杨某2担保下多次与主债务人游某某产生借款关系。2016年1月，杨某1在杨某2的担保下，借款给主债务人游某某1508万元，2017年，因游某某迟迟未向杨某1还款，杨某1将其起诉至北京市海淀区人民法院。双方在法院主持下自愿达成调解，法院于2017年6月27日作出《民事调解书》，但游某某迟迟未按照《民事调解书》履行还款义务，杨某1于2018年7月2日向法院申请强制执行，至今未执行到财产。2020年1月22日，杨某2与主债务人游某某就债务清偿问题与杨某1进行协商，三方达成一致还款意见，由杨某2作为担保人，承担主债务人游某某全部债务的连带清偿责任，并签订《备忘录》。但《备忘录》约定的履行期限届满，主债务人游某某仍未偿还债务，且杨某2作为担保人也未依约履行还款义务，使杨某1的利益严重受损。杨某1诉至北京市海淀区人民法院，要求杨某2承担本案主债务连带清偿责任，偿还杨某1欠款本金及利息。

【管辖权异议】

担保法律关系涉及债务人与债权人之间的主合同关系、担保人与债权人之间的担保关系以及担保人与债务人之间的担保原因关系。因此，因发生纠纷债权人提起诉讼时，既可以起诉债务人，又可以起诉担保人。由此就产生了担保纠纷诉讼如何确定法院管辖的问题。本案于北京市海淀区人民法院立案时，因《备忘录》中未明确具体管辖法院，立案庭曾以“本案应由被告住所地法院管辖”为由而不予受理，经原告代理人向立案庭提供相关法律法规规定，并通过大量案例向法官释明“担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖”，最终，北京市海淀区人民法院立案庭采纳原告代理人的观点，对本案予以立案。后被告杨某2提起管辖权异议，请求法院裁定将管辖权移送至被告住所地法院，均被北京市海淀区人民法院、北京市第一中级人民法院予以驳回。

【反诉】

本案立案后，被告杨某2向法院提起反诉，反诉请求为原告杨某1向其支付律师费，事实与理由为因原告杨某1起诉，导致作为被告的杨某2产生了律师费支出。对于此荒谬的反诉请求，最终因审判长训斥等原因，被告未缴纳反诉诉讼费用而视为其未提起反诉。

 

【一审判决】

北京市海淀区人民法院一审认为，本案争议的焦点在于：（1）杨某2在《备忘录》上保证人处签字是否具有担任保证人的意思表示；（2）杨某2应承担的保证方式是一般保证还是连带责任保证；（3）本案保证人应承担保证责任的范围。

对此，一审法院根据双方举证和庭审情况，认定：（1）游某某与杨某1、杨某2签订的《备忘录》系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。杨某2虽辩称其系在杨某1的哄骗下签订《备忘录》、《备忘录》并非其真实意思表示，但其未就此举证证明，故北京市海淀区人民法院对其此项抗辩不予采信。杨某2在《备忘录》中作为保证人签字，而非仅仅是签署名字，其应知“保证人”的意义，故应承担保证人的责任。（2）对于保证方式的确定，焦点在于本案是适用《民法典》还是《担保法》，涉案法律事实发生于2020年1月，经原告代理人对于法规的解读以及案例检索，一审法院最终认为本案依法应当适用《担保法》，故根据《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，三方未约定保证方式，则杨某2应按照连带责任保证承担保证责任。（3）当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，债权人杨某1与主债务人游某某的主合同纠纷已经法院审判并以调解书的方式由双方进行了确认，且双方间仅有本案所涉的债权债务，保证人对此亦明知，故保证人杨某2担保的范围应为《备忘录》所指向的债务人游某某未履行债务，而非保证人所述的部分债务。因此，杨某2未与债权人杨某1约定担保的范围，则杨某2应对游某某向杨某1所负的全部债务承担保证责任。

 

 

【二审判决】

北京市第一中级人民法院认为，本案双方争议的焦点是，债权人杨某1是否有权依据《备忘录》约定，要求保证人杨某2对债务人游某某在《民事调解书》项下债务承担连带保证责任。对此，二审法院认为：（1）债务人杨某某与债务人游某某之间存在借款合同关系，双方已就借款合同纠纷达成调解，债权债务金额已经生效的《民事调解书》确认，债务人游某某未按照该《民事调解书》约定履行付款义务，且经人民法院强制执行程序，债权人杨某某仍未能获得全部清偿，在此情况下，杨某某主张《备忘录》系就《民事调解书》项下未付款项清偿问题达成的还款计划，具有事实依据。（2）根据《备忘录》落款处签名显示，借款人系游某某，被借款人为杨某1，杨某2在担保人处签字，各方身份及责任性质明确且无歧义，杨某1主张杨某2应就游某某在《民事调解书》项下债务承担保证责任，具有事实依据。杨某2主张系作为见证人对杨某1与游某某之间协商结果和还款计划进行见证，与《备忘录》所载不符，法院不予采信。（3）关于杨某2承担担保责任方式问题。《备忘录》未明确担保方式，杨某2主张担保的法律事实持续至《中华人民共和国民法典》实施之后，应适用该民法典第六百八十六条第二款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”杨某2应承担一般保证责任。对此二审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案《备忘录》签署时间为2020年1月22 日，是民法典实施前成立的合同，关于担保责任的认定应适用当时的法律即《中华人民共和国担保法》的相关规定，根据该法第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”杨某2应承担连带保证责任。债务履行期间延续至民法典实施后的客观事实，不直接导致担保责任性质发生变化，一审法院适用《中华人民共和国担保法》的相关规定认定杨某2应对债务人游某某向债权人杨某1所负债务承担连带保证责任，并无不当。（4）《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”从《备忘录》所载内容来看，债务人游某某作为借款人向杨某1列明全部还款计划并明确杨某1可根据还款情况随时通过司法程序解决，杨某2作为保证人在《备忘录》落款处签字，并未明确指向就第一项、第二项内容承担担保责任，故应认定杨某2系对游某某全部付款义务承担担保责任。且保证人杨某2知晓《备忘录》的内容，亦知晓签署《备忘录》的法律后果，《备忘录》所对应的基础债权债务为《民事调解书》所涉欠款，杨某2作为担保人系对《民事调解书》项下欠款承担担保责任。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，判决驳回上诉，维持原判。

 

【案件点评】

本案是司法实践中经常涉及到的保证责任纠纷，对于债权人来说，由保证人承担保证责任是债务人不履行债务时，债权人维护自身合法权益颇为有效的方式。对于保证责任纠纷案件来说，最为关键和核心的问题在于保证合同是否依法成立并生效，保证人是否具有承担保证责任的真实意思表示。本案项下，三方签署的《备忘录》中虽仅有杨某2于担保人处的签字，并未详细约定杨某2作为保证人应承担何种保证责任，但经原告代理人对债权人提供的证据进行充分分析、论证，能够使各证据之间相互串联、相互印证，继而能够充分证明保证人具有承担保证责任的真实意思表示。

此外，本案另一个关键点在于是应当适用保证责任成立时的法律法规规定，还是适用争议发生时的法律法规规定，这直接影响保证人是承担一般保证责任还是连带保证责任。本案案件事实发生于《民法典》实施前，但债权人提起诉讼即争议产生于《民法典》实施后，司法实务中对于保证合同的性质为持续性合同，抑或是非持续性合同存在争议，原告代理人认为保证合同非为持续性合同，虽然保证债务的履行受制于主债务的履行情况，带有或然性，但保证人履行保证债务并不处于持续状态。债务履行期间延续至《民法典》实施后的客观事实，不直接导致担保责任性质发生变化；《民法典》实施前成立但实施后仍在履行的合同，关于担保责任的认定应适用当时的法律即《担保法》的相关规定。

 

 

北京市两高律师事务所

王宗宝律师

 

【基本事实】

犯罪嫌疑人黎某，男，汉族，住北京市昌平区。案发前任北京甲有限公司董事、总经理，主持甲公司业务运营，同时还担任乙公司董事长（该公司系黎某运营团队发起成立）。

甲公司成立于2017年4月18日，注册资金1500万元，成立时丙公司占81%的股权比例，黎某占19%的股权比例。甲公司自成立以来，丙公司以借款的形式陆续投入3300万人民币到甲公司。

2016年5月，丙公司将所持甲公司81%的股权转让给北京丁科技公司（该公司系外资企业），转让系列协议中约定：丁公司接受转让股权后，将其中29%的股份转让给黎某团队，由该团队成立乙公司持有甲公司48%的股份。由于丁公司的外资身份，无法直接承接含有国企性质的股权，便委托自然人刘某鹏代持丁公司81%的股份，并变更其为甲公司法定代表人。但刘某鹏成为公司的股东和法定代表人后，并没有按照协议约定将代持的股权的29%转让给乙公司。

之后，刘某鹏也没有按照协议约定偿还丙公司应于2017年1月份到期的借款，以致2017年2月份，丙公司向甲公司发出律师函，催要欠款；同时向乙公司发出律师函，要求承担连带付款责任。

在2016年-2017年初期间，黎某发现丁公司和刘某鹏对甲公司没有尽到勤勉义务，且违规采取对甲公司财物进行账面转移、对公司货物进行扣留、对公司知识产权进行转移等行为，2016年5月份刘某鹏带领人员对公司文字资料和财物资料进行抢夺，并短时间非法限制了黎某的人身自由。

针对丁公司和刘某鹏的以上侵权行为，黎某为了使甲公司财产及资金免受进一步侵害，采取了如下措施：1.黎某指示代加工厂对加工货物进行公证封存；2.黎某指示对甲公司应付其他企业佣金及其他款项找一些票据以报销的形式领取出来，暂时存在乙公司账户及其他员工账户上；3.把甲公司100万元应付货款转移到乙公司的子公司账户上，以备支付之用。

丁公司遂委派刘某鹏向北京市公安局昌平分局提出控告，指控黎某及团队5人涉嫌职务侵占罪。昌平区公安机关于2017年8月15日以涉嫌职务侵占罪对黎某等5人刑事拘留。

【案件焦点】

1. 黎某等5人的行为是否构成职务侵占罪？
2. 黎某团队人员找票据的行为是否构成虚开增值税发票罪？

【裁判结果】

北京市两高律师事务所岳文松律师团队接受委托和指派后，第一时间会见了本案嫌疑人黎某，全面了解了案件事实，并结合相关证据材料，确认该案黎某等人实施上述行为具有私力救济性质(在刑法理论上，事出有因且满足一定条件的私力救济属于违法阻却性事由，该行为不具有犯罪性质)。遂向公安机关递交了取保候审申请书，后因检察机关对该案没有批捕，黎某等5人均被取保候审。

此后，北京昌平区公安机关对该案继续侦查，以期获取更多的证据对该案进行移送。在此期间，辩护人对该案也同步进行了事实梳理、对案件理论及法律依据进行了研究，并向昌平区人民检察院递交了《黎某涉嫌职务侵占法律分析》律师意见及相关理论依据，全面阐述了本案发生的背景及法律规定。基于以上事实及法律规定，昌平区人民检察院依法对黎某等5人作出了京昌检刑不诉（2018）81号《北京市昌平区人民检察院不起诉决定书》等系列不起诉决定。

【法律分析】

结合本案的事实，作出如下法律分析：

（一）黎某等人没有实施职务侵占行为

1. 丁公司的违约行为，严重损害了甲公司及黎某等5人的利益

根据案件证据显示，丁公司的主要违约行为有：（1）丙公司将所持有的甲公司81%的股份转让给刘某鹏。丁公司承接刘某鹏的股权，同时承担相应义务，并协议约定由丁公司向丙公司偿还借款的义务及期限。但是，截止到2017年2月28日，丁公司仍然没有偿还第三期、第四期还款，金额达700万元，致使丙公司发来律师函，并要起诉甲公司、丁公司及乙公司。（2）相关股权转让协议，以及丁公司与甲公司等单位签署的《股东协议》都足以证明，丁公司曾承诺在取得81%的股权后，将其中29%的股份转让给黎某团队，由黎某团队总共持有甲公司48%的股份。但是，事后，丁公司并未兑现承诺。这些都不同程度为后来的纠纷留下了隐患。

丁公司的违约行为，使得甲公司陷入随时被起诉的风险境地，而一旦被起诉，公司的账户可能被查封、财产可能被保全，其生产、经营都会受到严重影响、公司及员工利益将会受到极大损害。因此，丁公司的行为严重损害了甲公司及黎某等人的利益，黎某等5人的后续行为事出有因，和基于个人目的侵占公司财产的职务侵占行为有本质区别。

2.黎某将甲公司财产转移到乙公司名下是特殊条件下的私力救济行为，不是职务侵占行为

丁公司与甲公司等单位签署的《股东协议》能够证明，丁公司对黎某团队成立乙公司是知情的，并对其法律地位在《股东协议》中予以肯定。乙公司不是黎某等人私自成立的；黎某等人成立该公司更不是为了侵占甲公司的财物。

鉴于丁公司严重违约，甲公司面临诉讼风险，黎某等人将甲公司的部分财产转移到乙公司及个人账户上，是一种特殊情况下，“不得已而为之的”私力救济行为。2017年5月18日，刘某鹏带人对甲公司的财物、企业资料等进行抢夺，并限制黎某的人身自由（对此，有相关报案材料和民事诉讼证据予以证实），更使甲公司名存实亡，经营举步维艰，黎某等人如不及时采取特殊救济措施，甲公司根本不可能得以生存和运营。

从性质上看，黎某等人实施上述行为具有私力救济性质。在刑法理论上，事出有因且满足一定条件的私力救济阻却违法，其行为不具有犯罪性质。在本案中，黎某等五人的行为是不具有犯罪性质的。因此，黎某等人的行为，符合私力救济的条件，不是职务侵占行为。

（二）黎某等人没有职务侵占故意

从主观上看，黎某等人没有犯罪故意，也没有非法占有目的。各被告人一直在经营甲公司，由于大股东丁公司违反股权转让时的约定，未向甲公司按期提供借款，导致甲公司面临被原股东起诉的风险，企业财产随时有可能被冻结，并将造成严重的损失。在这种特殊情况下，黎某等人为了能够保住甲公司继续经营能力和继续生存的可能性，将甲公司的部分资产予以转移，其主观上是为了逃避由于大股东丁公司违约所产生的针对丙公司的债务，只有“躲债”的意思，并基于这种意思在客观上将甲公司的财产“挪了一个地方”。因此，各被告人均不具有侵占故意，将行为人逃避债务的意思认定为侵占故意，和本案的客观事实不符，违反主客观相一致的刑法基本原则。

（三）黎某等5人不构成挪用资金罪、虚开增值税专用发票罪

1.不构成挪用资金罪。黎某等人将原来在乙方公司账上的100万元货款，转移到乙公司下属子公司帐上，不构成挪用资金罪。挪用资金罪的成立，要求行为人挪用资金归个人使用。参照全国人大常委会有关挪用公款归个人使用的立法解释精神，黎某等人为公司利益，经公司主要经营者、参与者研究同意后将100万元转出，且并未有谋取个人利益的故意，显而易见，不是挪用公款归个人使用，不构成挪用资金罪。

2.不构成虚开增值税专用发票罪。黎某等人确实让他人为自己虚开了多份增值税专用发票，但是，该行为并不构成虚开增值税专用发票罪。理由在于：（1）虚开增值税专用发票罪，规定在刑法分则第三章之下的“妨害税收征管罪”中，其保护法益是国家的税收征管制度。换言之，行为人必须是基于逃避纳税义务、抵扣税款的意思虚开增值税专用发票的，才可能对合法的税收征管制度有损害，才能侵害本罪客体。（2）本案中被告人虚开增值税专用发票，不是为了抵扣税款，事实上最后也去没有抵扣税款，而是为了支付佣金，为了公司内部走账方便，其行为对国家税收征管制度没有构成损害。（3）被告人没有通过虚开行为侵害国家税收征管制度的故意，而事实上只具有在和丁公司发生纠纷、公司经营遇到障碍时应急的意思。

综上所述，可以得出如下法律判断：

（1）本案实质是民事纠纷。即甲公司内部股东之间在经营公司过程中，在存在重大利益冲突时，为维护各自利益而产生的出资、股权分配、履行合同等一系列的矛盾和纠纷。对此，各方应当按照《公司法》、《合同法》等民事法律主张自己的权利，实现己方利益，履行相应义务，而不是利用刑事手段，借助于公权力解决民事纠纷。

（2）不能认定为职务侵占罪。黎某等人的行为是为了能够保持甲公司继续经营的能力和继续生存的可能性，将甲公司的部分资产予以转移，其主观上是为了逃避由于大股东丁公司违约所产生的债务，也是在和刘某鹏等人、丁公司发生纠纷之后的不得采取的措施。因此，对黎某等人在特殊情况下，为自身利益不受到继续损害而采取的私力救济措施，不能认定为职务侵占罪。

（3）不能认定为挪用资金罪、虚开增值税专用发票罪。黎某等人的行为不符合挪用资金罪、虚开增值税专用发票罪的构成要件，应当得出黎某等五名被告人无罪的结论。

【办案心得】

岳文松律师团队在接手该案后，全面了解案情，深入剖析案件，判断该案发生的起因及确定辩护思路。通过该案可见，股东之间在经营过程中因利益冲突产生纠纷的案例比较常见，区分判断该纠纷属于民事案件还是刑事案件至关重要，办案中要逐一排除犯罪嫌疑人的行为是否构成职务侵占罪、挪用资金罪、虚开增值税发票罪等。确定均不构成以上罪名后，要针对自己的法律判断提供事实依据、法律依据及理论依据，为案件公正判决提供有力的支撑。