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本所高级顾问赵小军在《法学》杂志发表重要学术文章
2022年7月29日

赵小军 法学博士、北京邮电大学教师(硕士研究生导师),赵小军老师同时任本所高级顾问,并正在办理律师执业的相关工作。研究方向:民事诉讼法学、证据法学。北京市组织部优秀骨干人才,曾在北京市某中级人民法院从事民商事审判十余年(员额法官),审理合同、侵权、公司、担保等各类民商事案件共计2000余件,多案入选《中国法院2015年度案例》《中国法院2018年度案例》《中国法院2021年度案例》。2019年获中国法学会环渤海法治论坛全国一等奖,6次获最高人民法院全国法院学术讨论会全国二等奖等奖项。2019年获全国法院学术论文讨论会30年突出贡献奖。多次获评北京市某中级人民法院优秀、嘉奖,调研先进个人。2018年获第四届陈光中诉讼法学优秀博士论文奖,2020年出版个人专著《民事证据契约研究》(获首届法律出版社青年法学学术著作基金资助),在《法学》《东方法学》《证据科学》《人民法院报》《北京审判》《法庭内外》等核心期刊发表重要论文多篇。个人主持省部级课题3项,北京市课题1项,参与省部级课题6项。

 

《法学》是由华东政法大学主办的法学学术期刊,创刊于1956年。长期以来,《法学》一直是国内最具中国问题意识,追求探索创新的法学杂志之一。入选国家社科基金资助期刊(第一批)、教育部第四轮学科评估指标A类期刊。

【内容摘要】 我国《民事诉讼法》将无独立请求权第三人上诉的条件限制为“承担民事责任”过于严苛。不可否认,允许未承担责任的无独立请求权第三人上诉会加重二审法院的审判负担,造成原告利益实现的迟延以及本案诉讼效率的降低。但在一定条件下允许此类第三人上诉,才能实现对第三人程序利益的有效保障以及与第三人撤销之诉制度的顺利衔接。既判力主观范围与客观范围的扩张是未承担责任的无独立请求权第三人具有上诉利益的重要原因。构建合理的无独立请求权第三人上诉甄别机制,既要考量实体性上诉利益,又要考量程序性上诉利益,还须特别关注转化型无独立请求权第三人的界定和上诉问题。

【关键词】 无独立请求权第三人  既判力扩张  上诉利益  上

赵小军:未承担责任的无独立请求权第三人上诉问题研究

一、未承担责任的无独立请求权第三人上诉问题之实务纷争

二审程序是为了纠正一审程序的错误,充分保障当事人的实体权利和程序权利而设立的。根据《民事诉讼法》(2017 年修正)第 164 条的规定,当事人只要对一审裁判“不服”,即可提出上诉。但对于无独立请求权第三人(以下简称“无独第三人”),根据《民事诉讼法》(2017年修正)第 56条第 2 款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号,法释〔2022〕11号修改,以下简称《民诉法解释》)第 82条之规定,只有被判决承担民事责任的无独第三人才有权提起上诉。理论界有观点对此表示赞同,理由是未被判决承担民事责任的无独第三人(以下简称“未担责无独第三人”)在本案中没有独立的请求权,起到的仅是辅助作用,故无权上诉。更有观点认为即使法律不作任何限定,未担责无独第三人也不会提起上诉。而相反观点则主张保障无独第三人的程序性权利,提出“无条件地允许无独第三人提起上诉,应当作为重点内容之一”。在司法实践中,如何处理未担责无独第三人的上诉问题也存在较大分歧。

案例 1:在“孟某与孙某、林州建总公司、丁某追偿权纠纷案”中,担保人孟某起诉借款人孙某、林州建总公司请求给付其代为偿还的款项,出借人丁某作为无独第三人参加诉讼。原审法院对还款方式及数额作出认定,丁某认为法院认定数额错误,提请再审。最高人民法院认为:“丁某系作为无独第三人参加诉讼,生效判决仅对林州建总公司及孙某向孟某承担还款责任的方式及数额作出评判,丁某未承担民事责任,故丁某并无上诉权及申请再审权。”

案例 2:在“王某与和泰公司、倪某等股东资格确认纠纷案”中,王某起诉和泰公司请求确认其持有的和泰公司股权份额并进行工商登记变更。因该股权系王某、倪某等人合伙投资财产中的一部分, 法院依职权追加倪某等人作为无独第三人参加诉讼。一审法院对王某的股权份额进行了确认,并判令和泰公司进行工商变更。倪某不服一审判决结果,提出上诉。最高人民法院虽然未支持倪某的上诉请求,但认为:“一审判决王某持有股权的比例,对倪某的民事权益有直接影响,倪某应有相应的权利救济的途径,其通过上诉主张其权利,本院予以认可。”

案例 3:在“福德公司与黄黄公司、交投公司与公司有关的纠纷案”中,福德公司起诉黄黄公司请求支付额外投资返还款项及利息。法院依职权追加交投公司作为无独第三人参加诉讼。一审法院审理后驳回了福德公司的全部诉讼请求。交投公司提出上诉,要求对一审认定的错误事实予以纠正,并称其在一审中主张过对相关资金追偿的权利,应为有独立请求权第三人(以下简称“有独第三人”)。最高人民法院经审理认为交投公司未在一审中提出诉讼请求,应为无独第三人。“一审判决未判令交  投公司承担民事责任,依据上述法律规定,交投公司无权提起上诉,本院对交投公司的上诉请求不予审查。”

案例 4:在“海盾公司与轨道公司、中州控股公司股权转让纠纷案”中,海盾公司起诉轨道公司要求确认《产权交易合同》合法有效,并进行股权变更,中州控股公司并未提出具体诉讼请求并缴纳诉讼费用,一审将其列为无独第三人。在一审判决后,中州控股公司提出上诉,请求基于《产权交易合同》无效而驳回海盾公司的起诉。最高人民法院认为:“在本案一审中,中州控股公司要求参加诉讼并主张《产权交易合同》因恶意串通损害其股东优先购买权而无效,系对海盾公司、轨道公司双方的诉讼标的《产权交易合同》是否合法有效提出的独立请求权,中州控股公司参加本案诉讼属于《民事诉讼法》第五十六条第一款规定的有独第三人……有独第三人无论是否判处其承担责任,均有权提起上诉。”

在案例 1 中,法院认为未担责无独第三人无上诉权。而在案例 2 中,法院则对未担责无独第三人的上诉进行了实体审理。案例 3和案例 4均涉及在一审中只提出相关主张但未提出具体诉讼请求的第三人,法院对该类第三人的性质及上诉权的认定却截然不同。在案例 3 中,法院认为该类第三人未在一审中提出诉讼请求,诉讼地位为无独第三人,其未承担责任时无权提出上诉。而在案例 4 中,法院则认为该类第三人属于有独第三人,享有上诉权。

上述争议是否为法院裁判中的偶然现象?为了获得更为丰富的研究样本,笔者于 2021 年 11 月25日在“中国裁判文书网”中以 2013年1月1日至 2021年 11月 25日为时间范围,以“二审”为审级,以“无独第三人”为关键词,检索到北京市高级人民法院及中级人民法院审理的民事案件共210件。在逐一筛选后,与未担责无独第三人上诉有关的案件共 15 件。法院对其中 6 件案件未进行实体审理, 占案件总数的 40%,其主要理由为依照《民事诉讼法》(2017 年修正)及相关司法解释的规定,未担责无独第三人不具备上诉权;还有法院认为第三人仅就事实错误提出上诉缺乏上诉利益。对其余  9 件案件法院则进行了实体审理,占案件总数的 60%。其中,有法院认为一审中的无独第三人实为有独第三人,有权提起上诉;多数法院则为了避免与《民事诉讼法》(2017 年修正)及相关司法解释的规定发生正面冲突,未说明理由。

未担责无独第三人是否享有上诉权?其在诉讼中是否均处于辅助或者附属地位,没有赋予其上诉权的必要?未在一审中提出诉讼请求的有独第三人在诉讼中处于何种地位,在何种情况下对一审结果可以上诉?无独第三人在提起第三人撤销之诉时对一审结果可以任意上诉,而参加前案诉讼的无独第三人只有在承担责任时才可以上诉是否合理?又能否无条件地赋予未担责无独第三人上诉权?上述问题是本文研究的重点。

二、无独第三人的分类与

未担责无独第三人的类型

(一)无独第三人的类型与责任承担

1. 无独第三人类型的传统代表性观点

无独第三人参加诉讼的依据在于与本案的处理结果存在法律上的利害关系。在解释论上有观点认为法律上利害关系的不同决定了无独第三人类型的不同,代表性学说主要是“义务性关系说”和“权    利义务性关系说”。目前,后者更居于主流。依据在无独第三人与本案当事人的法律关系中第三人是权利主体、义务主体还是权利义务主体,该说将无独第三人分为“权利型”“义务型”和“权利—义务型”三种类型。近年来,受美国法“引入第三人”制度的影响,有学者结合参诉方式及责任承担对无独第三人的类型提出了立法论方案,将其分为辅助型和被告型两种类型。前者是因与他人间的诉讼结果具有法律上的利害关系,辅助一方当事人进行诉讼的人。后者是与本诉原告对被告所提请求存在终极责任承担关系,通过本案被告向其提出诉讼请求的方式而加入诉讼的第三人。

2. 基于责任承担对无独第三人类型的划分

上述立法论方案是对无独第三人参加诉讼的方式及责任承担问题的根本性重塑,其具体细节及合理性尚待商榷。故本文拟以上述解释论思路为基础,将“责任承担”这一要件作为第二层标准,同时考虑到无独第三人之灵活性,将其分为责任型无独第三人、辅助型无独第三人和转化型无独第三人。

(1)责任型无独第三人

对本案原告所提请求承担终极责任的第三人为责任型无独第三人。从与传统解释论的关系上看,其包括解释论中的与被告存在义务关系的“义务型”无独第三人以及与被告存在权利义务关系的“权利—义务型”无独第三人两类。《民事诉讼法》(2017年修正)第 56条第 2款和《民诉法解释》第 82 条中的“承担民事责任”显然是指承担民事实体法律责任。民事义务基于法律规定或当事人约定而产生,而民事责任则是因违反民事义务而产生的责任。义务是责任的基础,只有与本案被告存在义务关系(单纯的义务关系或权利义务关系)的第三人才能成为终极责任承担主体。此处的“义务”具有穿透性或者说传递性。例如,在买卖合同纠纷中,甲将其生产的存在质量问题的货物销售给乙,乙又销售给丙,丙诉乙要求乙承担违约责任,甲作为无独第三人参加诉讼。如果乙败诉,那么不管在此诉讼中甲被判令直接向丙赔偿或者本案中由乙承担赔偿责任,乙再另案向甲追偿,甲都是赔偿责任的终极承担者。

(2)辅助型无独第三人

辅助型无独第三人是进入诉讼辅助一方当事人的第三人,对应传统解释论中的“权利型”无独第三人以及与原告存在义务关系的“义务型”无独第三人、与原告存在权利义务关系的“权利—义务型” 无独第三人。“权利型”无独第三人之“权利”存在于第三人与本案当事人之间的法律关系中,而非指向本案的诉讼标的,故其在本案中只能处于辅助人的地位。在第三人与原告之间存在义务关系或者权利义务关系时,该义务不具有责任型无独第三人所担义务之穿透性特征,故此类第三人仅可以起到辅助原告的作用。例如,在债权人转让合同权利后,债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷,债务人对债权人之权利提出抗辩的,债权人可作为第三人参加诉讼。债权人与受让人之间的关系就是义务关系(如无偿转让)或者权利义务关系,债权人为辅助型无独第三人。从在本案中起辅助作用以及不承担责任的角度看,我国的辅助型无独第三人与大陆法系的辅助参加人高度类似。但两者也存在根本区别,我国的辅助型无独第三人与终极责任截然分离,而大陆法系的辅助参加人中包含终极责任承担者,但因其不会在本案中被判令承担责任,与被告具有一致利益,可以作为纯粹的辅助角色参加诉讼。我国法上可以判令第三人承担责任的规定,导致第三人与被告利益存在全部或者部分对抗,与大陆法系辅助参加人制度的定位产生偏离,分离出责任型无独第三人这一独立类型。

(3)转化型无独第三人

第三人制度是民事诉讼中最具灵活性的制度之一,因当事人采取的诉讼策略及法官自由裁量度的不同,第三人的身份在个案中会发生变化。这在日本民事诉讼理论中被称为第三人类型的重合。在我国司法实践中,在有独第三人不提出诉讼请求或未缴纳诉讼费用的情况下,法院从有利于查明案件事实的角度出发,一般会允许甚至主动追加该类第三人参加诉讼。尤其是在立法新增第三人撤销之诉制度后,法院如果驳回此类第三人参加诉讼之申请,该第三人还有可能以本案裁判侵害其利益为由提起第三人撤销之诉,允许其参加诉讼是实务中较为稳妥的处理方法。未提出诉讼请求或者未缴纳诉讼费用是第三人对自己权利的处分,导致其诉讼地位不再是有独第三人,而是转化为无独第三人。例如,在“东邦公司与万顺达公司、玉深公司等侵权纠纷案”中,最高人民法院认为,虽然玉深公司申请作为有独第三人参加诉讼应予允许,但其并未向法院缴纳诉讼费用,故在一审中的诉讼地位为无独第三人。前述案例 3 也作出了类似认定。此类无独第三人在诉讼中非责任承担主体,也可能与原告、被告之主张均持相反意见,故既不是责任型无独第三人,又非辅助型无独第三人,宜作为转化型无独第三人这一单独类型存在。

诈害防止型第三人也可以转化为无独第三人。第三人撤销之诉制度的建立,从诉讼法层面赋予受诈害人撤销生效裁判的形成权,也间接扩充出诈害防止型第三人这一新类型。诈害防止型第三人对本案的诉讼标的并不享有独立的请求权,但可以提出驳回原告诉讼请求的独立诉讼请求,从这个角度来看,将其归入有独第三人更为合适。但若诈害防止型第三人未在本案中提出诉讼请求,则亦属于转化型无独第三人。

此外,从广义上看,无独第三人内部类型之间也会发生转化,例如法院未判令承担责任的责任型无独第三人在诉讼中实质发挥了辅助型无独第三人的作用。在“吴某与西安商旅公司、某保险公司城市公交运输合同纠纷案”中,保险公司基于保险合同义务作为无独第三人参加诉讼。为了减轻自身的保险责任,保险公司在部分事实的认定中可以起到辅助商旅公司的作用。作为终极责任人的保险公司未在本案中被判令承担责任,其辅助作用显然大于责任承担作用。但此种转化因法官的裁判行为而产生,并非当事人自主选择的结果,在一审程序结束后才得以确定,故本文所涉转化型无独第三人仅指由有独第三人和诈害防止型第三人转化而来的情形。

(二)未担责无独第三人的类型

未担责无独第三人具体包括未担责的责任型无独第三人、辅助型无独第三人和转化型无独第三人三种类型。如前所述,辅助型无独第三人和转化型无独第三人与终极责任承担不存在相关性,必然不会被判令承担责任。下文着重对责任型无独第三人在诉讼中未承担责任的情形进行分析。

1. 法官裁量导致责任型无独第三人未在本案中担责

在美国法上的“引入第三人”制度中,第三人参加的诉讼呈现出原告与被告之间以及被告与第三人之间的两面诉讼结构。因被告向第三人提出了诉讼请求,法院判令第三人向被告承担责任。我国法上的责任型无独第三人则一般是由法官依职权追加进入诉讼,因缺乏诉的基础,是否在本案中判令第三人承担责任成为法官可以自由裁量的事项。法官既可以基于法律规定判令第三人向原告承担责任;也可以因第三人并非本诉法律关系的一方主体,原告之诉讼请求并未指向第三人,且没有类似美国法中被告对第三人提出诉讼请求的约束,为避免“无诉而判”而不在本案中判令第三人承担责任。

从实践操作的角度看,法官判令第三人承担责任意味着除了要审理本案法律关系,还要审理当事人与第三人之间的法律关系,而且在判令第三人承担责任后,该第三人还有权提出上诉。从减少审理工作量以及规避上诉风险的角度来看,在没有诉的基础及法律强制性规定的情况下,部分法官倾向于选择不在本案中判令第三人承担责任,而上级法院对此也无法作出否定性评价。例如,在“民生银行三亚分行与宁波银行北京分行、苏州银行合同纠纷案”中,一审被告宁波银行提出上诉,认为应当由第三人苏州银行向原告宁波银行承担给付义务。最高人民法院认为,原告与第三人之间并无直接的合同关系及其他法律关系,而且苏州银行并非由宁波银行通过提出诉讼请求的方式进入诉讼,故一审不在本案中判令苏州银行承担责任并无不当。

2. 诉讼类型对责任型无独第三人在本案中承担责任的阻却

从诉讼类型上看,只有给付之诉中的无独第三人会被判令承担责任。民事责任主要分为侵权责任和违约责任两种形式。两种责任的承担都要通过给付之诉实现。因此,只有在给付之诉中,法官才能判令第三人承担责任。在确认之诉和形成之诉中,不管是原告请求确认其与被告之间存在、不存在或者改变、消灭某种法律关系,均不存在责任承担主体。如前所述,如果说责任型无独第三人之义务承担具有“穿透性”,那么诉的类型则是妨碍义务穿透的壁垒。例如,在租赁合同纠纷案中,甲将房屋出租给乙,乙又转租给丙,丙为房屋的实际占有人,甲对乙提起诉讼,丙作为无独第三人参加诉讼。如果甲同时提出解除合同及返还房屋两个诉讼请求,乙败诉时,合同被解除,丙作为标的物的占有人被判令返还房屋,有权上诉。而如果甲只提出解除合同之诉讼请求,丙还是房屋返还的义务人,但不会被判令返还房屋,无权上诉。诉的类型对被告乙之上诉权毫无影响,但对无独第三人丙而言却是天壤之别。

三、允许未担责无独第三人

上诉的价值冲突

如前所述,对于未担责无独第三人之上诉权,学界和实务界均存在“肯定说”与“否定说”之争。观点的不同折射出未担责无独第三人上诉权背后的价值冲突。

(一)赋予未担责无独第三人上诉权的积极价值

赋予未担责无独第三人上诉权符合第三人制度创设的目的。“第三人制度是一项使案外人参加到他人间已系属诉讼中去的制度,旨在保护案外人的权利,同时防止法院作出矛盾判决,并提高诉讼效率。”需要明确的是,第一,给予无独第三人程序保障是将其引入诉讼的首要目的。第二,虽然纠纷的彻底解决也是无独第三人制度的目的之一,但无独第三人不是以承担责任为主要目的参加到诉讼中来的。第三,无独第三人参加诉讼的其他目的还包括辅助一方当事人、辅助事实查明、防止矛盾判决产生。第四,在立法规定第三人撤销之诉后,增加了防止虚假诉讼的目的。一方面,从私权利保护的维度来看,合理配置无独第三人的上诉权才能为第三人提供完备的程序保障。允许无独第三人参加诉讼,却将上诉权与承担责任绝对绑定,导致其无法通过审级程序实现利益救济,那么这种保障必然是一种不彻底的保障。另一方面,从公权力维护的维度来看,赋予未担责无独第三人上诉权有助于减少矛盾判决,促进纠纷的一次性解决。未担责无独第三人参加之诉的特殊之处在于纠纷的解决须通过两个诉讼,一个是本案诉讼,另一个是第三人与本案当事人的另案诉讼。另案诉讼对本案事实和责任的认定存在承继。允许未担责无独第三人在本案中上诉,更能保证裁判结果的可接受性,维护司法权威,甚至可以免除另案解决的必要,实现纠纷的一次性解决。

赋予未担责无独第三人上诉权有助于与第三人撤销之诉制度顺利对接。我国民事诉讼法中既判力制度的缺失与预决事实效力的根深蒂固之双重因素决定了第三人撤销之诉在现有条件下适用的必要性。第三人参加之诉、第三人撤销之诉和第三人执行异议之诉是第三人参与诉讼的三个重要环节。这三个环节的理念应当一脉相承,制度设计也应在逻辑上周密契合。程序保障是第三人撤销之诉的重要理念。第三人撤销之诉制度的设立体现了立法者对受到生效裁判不利影响的第三人事后救济的关注。那么,从第三人保护的逻辑源头来看,第三人参加之诉中的程序保障也应当充分且完善。第三人撤销之诉的适格原告并不限定于在本诉中可能承担责任的无独第三人(责任型无独第三人),在本诉中不会承担责任的无独第三人也可以提起第三人撤销之诉,而且实务中可能提起第三人撤销之诉的主要是辅助型无独第三人。如果生效裁判是一审裁判,第三人还可以就此一审结果提起上诉。为何参加诉讼的无独第三人,只要未被判决承担责任,即使一审裁判损害了其民事权益却无权提起上诉呢?剥夺未担责无独第三人的上诉权显然与第三人撤销之诉存在立法理念与逻辑上的矛盾。而且,为了防止本案的裁判结果被第三人提起撤销之诉,法官往往倾向于追加一些潜在的第三人到本案诉讼中来。这种做法的积极效果是增强了对当事人的事前程序保障,但消极效果是剥夺了无独第三人寻求审级利益保护的机会。

(二)赋予未担责无独第三人上诉权的消极价值

首先,允许未担责无独第三人针对裁判理由进行上诉,与“仅就裁判理由不可上诉”的传统理论相悖。因无独第三人未在本案中承担责任,故其上诉多是针对判决理由提出异议。当事人可提起上诉的范围与既判力的客观范围直接相关。主流观点认为,原被告之间的诉是围绕诉讼标的展开的, 就诉讼标的获得胜诉的判决是当事人起诉的终极目的,既判力的客观范围仅限于裁判主文。当事人为获得有利结果而提出事实及法律理由只是手段而已,原则上不发生既判力。而且将既判力的客观范围限定在判决主文也有利于法官不受约束地在后诉中行使诉讼指挥权,提高诉讼效率。判决理由不发生既判力,当事人自然不可就其进行上诉。也有观点认为从上诉制度本身考量,我国应当采取许可上诉制,以大陆法系“形式不服说”为依据判断上诉利益,故而裁判理由不具有可上诉性。

其次,允许未担责无独第三人上诉必将耗费司法资源。目前,司法改革基本完成,改革后全国法官数额已有大幅下降。2020 年,地方各级人民法院和专门人民法院受理案件 3080.5 万件,其中审结一审民商事案件 1330.6 万件,全国法官人均办案量为 225 件。从法官人均办案量可以看出,我国的司法资源尤其是法官资源非常有限。二审程序具有保护当事人利益、进行审级监督及统一法律适用的重要作用,但上诉造成二审法院的工作负荷及其他当事人的诉累也不容忽视。在司法资源有限的情况下,按需分配司法资源与上诉资源无法实现,限制上诉是国家审判权运行的必然要求。

最后,允许未担责无独第三人上诉会降低个案审理效率、影响本案中原告利益的实现。上诉是当事人要求再次开启审判程序的申请,本案诉讼因上诉程序的提起而使一审裁判处于效力待定的状态。上诉程序的设置是对当事人程序性权利的保障,但同时是对一审裁判效力的妨碍。因无独第三人提起上诉,二审法院对案件进行审理,会导致审理周期延长、降低诉讼效率。本案审理的焦点在于原告与被告之间的法律关系,无独第三人并非诉讼标的的一方主体,因第三人之上诉,原告在本诉中所主张的权利由确定变为待定,这是对原告利益的损害。因此,必须在一定程度上对无独第三人的上诉权加以限制。

综上所述,允许未担责无独第三人上诉之积极价值要求赋予此类第三人上诉权,如本文第一部分所述,在北京地区相关案例中,60% 的案件对该类上诉进行了实体审理。但是允许此类第三人上诉的消极价值也显而易见,恐怕无法像有学者所言的那样允许其无条件上诉。如何做到既能维护当事人的合法诉权、为当事人提供救济机制,又能保障审判资源的合理使用?大陆法系国家通过诉的利益理论实现利益的平衡。我们在讨论未担责无独第三人上诉权问题时也可以将上诉利益作为程序开启的过滤装置。

四、从裁判效力角度分析

未担责无独第三人上诉利益产生之原因

无独第三人的上诉利益如何产生?是否完全取决于承担民事责任?问题分析的逻辑起点应当回归到上诉利益理论本身。当事人对一审裁判不服的申请具有必要性和实效性时,就具有了上诉利益。由此可见,一审裁判对当事人的效力是上诉利益产生的根本原因。在大陆法系的辅助参加人制度中,生效裁判对辅助参加人的效力为参加效力。受参加效力的拘束,辅助参加人和被参加人不得在后续诉讼中主张本案判决主文及理由之不当。我国民事诉讼法虽有第三人制度,但却未对本案裁判对第三人之效力作出特别规定。因此,只能从裁判效力的一般理论出发进行分析。传统理论将既判力的主观范围限定于“参加诉讼的双方当事人”,将既判力的客观范围限定于“裁判主文中的判断”。随着法律关系的不断复杂化和审判实践的发展,打破既判力传统范围的限制在理论界已达成共识。从上诉角度来看,如果未担责无独第三人因既判力扩张而受到损害,应属具有上诉利益。此外,未担责无独第三人的上诉利益不仅包括实体利益,还应当包括程序利益。

(一)因既判力主观范围扩张而具有上诉利益

在某些情况下,如果判决结果对第三人不存在既判力,该结果就丧失了实质性意义,既判力主观范围扩张理论由此而生。既判力主观范围扩张的方式主要包括诉讼担当、诉讼系属中实体权利义务转移和向标的物占有人的扩张。从程序法的视角来看,上述主体在诉讼中的地位表现为责任型无独第三人或者辅助型无独第三人,下文进行具体说明。

1. 诉讼担当人

诉讼担当是指非诉讼标的权利义务主体之人,因法律规定或当事人授权而具有诉讼实施权,诉讼的效力及于原法律关系主体的制度。诉讼担当分为法定诉讼担当和任意诉讼担当。法定诉讼担当人包括代位债权人、破产管理人、债权质权人等。鉴于篇幅所限,本文仅以代位权诉讼为例进行讨论。关于代位权诉讼中的既判力效力问题,继不扩张说、全面扩张说和片面扩张说之后,加入程序保障的新全面扩张说逐渐占据主导地位。该说认为判决效力无条件及于未参加诉讼的债务人与正当程序原则相冲突,应当允许债务人加入诉讼,并为其提供程序保障。原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(法释〔1999〕19号,以下简称《合同法解释(一)》)采纳了此种观点,第 16条第 1款对债务人的追加进行了规定,被追加的债务人在诉讼中的地位为无独第三人。其第 20条规定了代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,各当事人之间相应的债权债务关系即予消灭。债务人实质上对本诉所涉债务有请求权,但因法律规范的设计,债务人无法在本诉中实现自身权利,只能以无独第三人的身份参加诉讼。按照大陆法系的传统观点,代位权人对次债务人提起诉讼是为了保全全部债权,而其个人债权则需要通过对债务人另行提起诉讼来实现。在上述“入库规则”的指引下,债务人与债权人在本案中不存在利益对抗,债务人处于辅助地位。我国法未采“入库规则”,债务人与债权人内部可能存在对抗关系。但对外部的次债务人而言,二者的利益还是具有一致性的,债务人的辅助地位没有改变,债务人属于与原告存在义务关系的辅助型无独第三人。

我国民事诉讼法中的任意诉讼担当主要包括代表人诉讼、许可使用、合伙事务及团体诉讼中的任意诉讼担当。在任意诉讼担当中,权利人的诉讼实施权转移给第三人,而本人之诉讼实施权也并未有所减损,本人如果参加诉讼仍是当事人之身份,不存在无独第三人,故不在本文讨论之列。

2. 诉讼系属中实体权利义务的受让人

诉讼系属中的实体权利义务转移包括基于法律规定的转移和基于法律行为的转移。前者的典型代表是诉讼系属中发生当事人死亡、法人合并等情况时所导致的诉讼主体变更,在学理上被称为“概括诉讼承继”,诉讼承继人代替原当事人的诉讼地位继续进行诉讼,不存在第三人参加诉讼的问题。后者是因法律行为而产生的权利义务转移,存在两种不同的处理方式,即当事人恒定与当事人承继(特定诉讼承继)。《民诉法解释》第 249 条采纳的是以当事人恒定为原则、以当事人承继为例外的模式,并规定了本案裁判对受让人产生既判力。受让人加入诉讼的途径有两种。第一种途径是以无独第三人的地位加入诉讼。具体又可分为:一是受让人申请以无独第三人的地位参加诉讼,法院“可予允许”;二是受让人申请以诉讼承继人的身份替代当事人承担诉讼,法院不允许的,可以追加其为无独第三人。第二种途径是经法院允许受让人以诉讼承继人的身份替代当事人承担诉讼。在后一种途径中,受让人是诉讼当事人,而非第三人。

根据受让对象的不同,受让人作为无独第三人之具体类型存在差别。首先,如果受让的是原告转移的物权或债权,受让的是权利而非义务,受让人为辅助型无独第三人。其次,如果受让的是被告转移的物权,例如,在排除妨碍诉讼中,被告将诉争妨碍物的所有权转移,那么受让人可能因此承担义务,属于责任型无独第三人。转移债务的情况在实践中较为罕见,因为债务的转移需要经过债权人的同意,原告对于转移诉争的债务一般持否定态度。但转移债务的情况一旦发生,受让人也属于责任型无独第三人。最后,在诉讼中单纯转让标的物的情形中,如果诉讼标的是债权关系,则法律关系与标的物具有可分性,本案判决的既判力不及于受让该物的第三人。在诉讼标的为物权关系时,诉争的权利义务与标的物存在不可分性,受让人会受到判决既判力约束,在法院不允许其作为诉讼承继人参加诉讼时,其可以作为无独第三人参加诉讼。标的物为原告转移时,第三人为辅助型无独第三人。标的物为被告转移时,第三人为责任型无独第三人。

3. 标的物占有人

大陆法系不少国家都对既判力扩张至标的物占有人进行了规定,例如《德国民事诉讼法》第 325 条、《日本民事诉讼法》第 115 条。我国法虽然对此没有明确规定,但《民事诉讼法》(2017 年修正) 第 249 条规定了财物或者票证持有人的协助执行义务。执行力是以既判力为基础的,由此可知我国法对既判力扩张至标的物占有人持肯定态度。该占有人如果是为原告利益占有标的物,为辅助型无独第三人;如果是为被告利益占有标的物,则属于责任型无独第三人。

(二)受既判力客观范围扩张而具有上诉利益

大陆法系国家的现行法虽然不承认判决理由的既判力,但赋予生效判决认定事实以公文书的证明力。在英美法系国家,直接禁反言制度类似于大陆法系的既判力理论,与之相关的间接禁反言制度则是其遮断后诉对前诉事实进行争议的制度。在日本,以新堂幸司为代表的学者全面继承了英美法系的间接禁反言制度,提出了争点效理论,认为判决理由中认定的事实应当对当事人在另案中产生约束力。“实际上,大陆法系部分国家(地区)的司法实践已经肯定了判决理由中重要判断的既判力。”

与大陆法系公文书的证明力相类似,我国民事诉讼规则中存在预决事实效力的规定。《民诉法解释》第 93 条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2019〕19 号)第 10 条规定,“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”无须举证证明,对后续诉讼产生预决效力。虽然有学者认为承认预决事实的效力不利于后诉当事人的程序保障、违反自由心证原则,但在司法实践中,多数法官并没有理解并接受既判力的相对性原则,对预决事实效力存在扩大化认定的现象。对未担责无独第三人而言,预决事实效力具有一定的正当性和确定性。就正当性而言,传统既判力理论认为当事人将主要精力集中于与诉讼标的相关的事实,既判力的客观范围指向据此事实认定的判决主文即可,而无独第三人参加诉讼的重要目的在于避免在判决理由中产生不利于己的认定,并以此为核心展开辩论,本案事实之预决效力对第三人而言更具有正当性。确定性是指相较于普通当事人, 本案的裁判理由大概率会在另案中对未担责无独第三人造成影响。

“仅就裁判理由不可上诉”的主流观点对未担责无独第三人并不完全适用。首先,争取有利的“预决事实”是无独第三人参加诉讼的主要目的。“如果裁判理由中的判断会成为第三人于他诉中的主要   争点,第三人于前诉裁判理由中所遭受的不利益也应成为诉的利益来源。”其次,本案中的当事人  并非都会参加另案诉讼,缺乏二次抗辩的机会,如果无独第三人在另案中通过举证推翻了本案认定的事实,使该部分当事人的权利再次陷入风险,有失公允。再次,虽然第三人在另案中看似享有通过举证获得公正裁判的机会,但相较于前诉中由原告或者被告承担举证责任,后诉发生了类似举证责任倒置的法律后果。而且,“如果该当事人在后诉中欲不受前诉裁判结果之影响,仅提出与前诉相同的证据就很难被视为达到‘足以推翻’的程度”。对于当事人举证能力较为欠缺的我国司法现状而言, 允许未担责无独第三人上诉才能更好地为其提供程序保障。最后,第三人提起撤销之诉所指向的裁判错误既包括裁判主文也包括裁判理由,如果生效裁判认定的事实损害了第三人的权益,该第三人具有撤销原诉讼之诉的利益。那么,也应当允许参加诉讼之无独第三人对裁判理由提出上诉。

(三)因程序利益受损而具有上诉利益

上诉利益的内容不仅包括实体利益,还应当包括程序利益。首先,无独第三人对于程序开启事项享有上诉利益。《德国民事诉讼法》第 71 条规定了主诉当事人申请驳回辅助参加,对辅助参加人的许可就产生特殊的中间争议。如果辅助参加被驳回,辅助参加人和被辅助的当事人有权提起抗告。《日本民事诉讼法》第 44 条规定当事人对于辅助参加提出异议时,法院应当以决定的方式作出裁判, 对于裁判结果,申请辅助参加人可以提起即时抗告。由此可见,大陆法系主要国家和地区对于无独第三人对诉讼参加之程序性裁判结果具有上诉利益持肯定态度。

其次,无独第三人对案件审理中的重大程序性瑕疵享有上诉利益。根据我国《民事诉讼法》(2017 年修正)第 56 条第 2 款的规定,在一审判决作出后才能对无独第三人是否享有诉讼权利进行判断,无独第三人在一审中不具有当事人的权利义务。此规定一直备受诟病。学界有观点认为应当将“人民法院判决承担民事责任的第三人”理解为“可能被法院判决承担民事责任的第三人”,参加诉讼的第三人在一审时应当具有与当事人大致相同的诉讼权利义务。最高人民法院在制定司法解释时也考虑到了无独第三人在一审时应当享有相应的诉讼权利。在重大程序权利受损时,应当允许未担责无独第三人上诉。

五、未担责无独第三人上诉利益之个案识别与裁判

具体就个案而言,未担责无独第三人之上诉利益该如何判断?对于上诉利益的识别,大陆法系国家主要存在“实体不服说”“形式不服说”和“折中说”三种学说。“实体不服说”认为只要上诉人在二审辩论终结时可以获得实体法上比一审更为有利的判决时,即具有上诉利益。“形式不服说”认为将判决主文与原告诉讼请求进行比较,如果判决主文比诉讼请求少,则具有上诉利益。“折中说”认为对于原告上诉利益的判断应当采用“形式不服说”;对于被告上诉利益的判断则采用“实体不服说”。目前,“形式不服说”为大陆法系认可的通说。上述学说均是从原告或者被告的角度对上诉利益作出的认定,其理论基础及衡量标准未考虑无独第三人上诉利益的判断。下文将结合未担责无独第三人的类型对其个案中上诉利益的识别和裁判方式进行阐释。

(一)实体性上诉利益之判断

1. 未担责的责任型无独第三人

本案被告被判令承担责任时,受判决既判力约束或受错误事实根本性不利影响之未担责的责任型无独第三人有权上诉。被告被判令承担责任是前提条件。责任型无独第三人参加的诉讼实质上属于诉的合并,此种合并呈现出“预先合并”的状态。被告在本诉中承担责任后,才会提起另诉要求第三人承担责任,只不过法院出于对第三人权益保障、诉讼效率等因素的考量,将本诉与第三人之诉合并进行审理。法官未在本案中判令无独第三人承担责任时,预备之诉与本诉的合并未发挥实质作用, 但不妨碍被告对责任型第三人另行提起诉讼,未在本案中担责不意味着终极责任的免除,这是责任型无独第三人与美国“引入第三人”制度中的第三人在承担责任方面的本质区别。只要被告在本案中承担责任,第三人在与被告的实体法律关系中面临的不安与危险也由预备转变为现实。

既判力正当性的基础就在于程序保障前提下的当事人自我责任原理。受既判力主观范围扩张约束的无独第三人不得就同一纠纷再行争讼,法院也不得作出矛盾判决,应当允许其上诉。诉讼系属中被告物权或债务的受让人、受让被告转移的与诉讼标的不可分的标的物之受让人以及为被告利益而占有标的物之人因受判决既判力的拘束而具有对本案判决结果的上诉利益。从既判力客观范围扩张的角度来看,应当允许受到本案错误事实根本性不利影响的责任型无独第三人上诉。根本性不利影响可以分为以下两种情况。首先,法官对被告与第三人之间的法律关系已进行审理的,认定的错误事实必然会对被告与第三人之另案诉讼造成根本性不利影响。其次,法官未对被告与第三人之间的法律关系进行审理,但认定的错误事实可能成为另案直接事实时,该事实属于具有根本性不利影响的事实。民事诉讼中的事实可以分为实体法事实、程序法事实和证据事实,其中的实体法事实又可以分为直接事实和间接事实。虽然另案尚未发生,但无独第三人是基于“法律上的利害关系”而参加到诉讼中的,故根据法律关系可以基本推导出本案事实在另案中的作用。可能成为另案间接事实、程序法事实和证据事实的事实,则不宜成为允许第三人在本案中提出上诉的理由。因为结合这些事实来认定另案主要事实是法官自由心证的过程,本案对此类事实的确定并不必然影响第三人在另案中的利益。

2. 辅助型无独第三人

对于辅助型无独第三人而言,在其辅助之当事人败诉的情况下,如果该第三人受既判力约束或者虽然不受既判力约束,但受错误事实根本性不利影响且被辅助之当事人未明确表示放弃上诉时,该第三人有权提起上诉。法律上的利害关系是指因一方当事人败诉,依照判决之内容第三人将遭受直接或者间接的不利益,如果该方当事人胜诉,则可免除不利益。因此,辅助型无独第三人应当以其辅助的一方当事人败诉作为开启上诉的前提。应当注意的是,被辅助当事人败诉与责任型无独第三人上诉条件中的“被告承担责任”存在不同。首先,辅助型无独第三人辅助的既可能是本案原告,也可能  是被告,因此应当表述为“辅助的一方当事人”而非“被告”。其次,责任型无独第三人仅存在于给付之诉中,而辅助型无独第三人在三种诉讼类型中均存在,在确认之诉和形成之诉中,被告的责任体现为对原告权利的确认或法律关系变更,具体表述也应当是“败诉”,而非“承担责任”。

受判决既判力约束是辅助型无独第三人上诉的重要条件。如前所述,受既判力约束的辅助型无独第三人包括以下三类。一是部分法定诉讼担当中的被担当人,例如代位权诉讼中的债务人。二是部分诉讼系属中实体权利义务的受让人(受让原告物权或债权、受让原告转移的与诉讼标的不可分的标的物)。三是为原告利益而占有标的物的占有人。既判力主观范围的扩张决定了无独第三人程序保障的必要性。

受错误事实根本性不利影响且被辅助之当事人未明确表示放弃上诉亦构成辅助型无独第三人上诉的正当理由。与责任型无独第三人类似,如果本案认定之事实可能成为当事人与第三人另案诉讼 中的直接事实,在第三人有初步证据证明该事实错误会对其造成不利益时,可以上诉。例如,案例 1 是担保人在承担保证责任后起诉债务人的追偿权纠纷,债权人作为无独第三人参加诉讼,在诉讼中起 到辅助担保人之作用。如果本案认定的欠款数额少于担保人向债权人还款的数额,这一事实将成为 担保人另案起诉债权人要求返还多还款项之诉讼的直接事实,应当允许债权人上诉。但其又要同时 满足被辅助之当事人未明确放弃上诉这一要件。辅助型无独第三人虽然也可能是实体权利人或义务 人,但该权利或义务独立于本案诉讼标的,且不具有穿透性,故其诉讼地位与对本案诉讼标的享有独 立请求权的有独第三人以及作为本案责任终极承担者的责任型无独第三人存在不同。该类第三人属于“准当事人”,在诉讼中处于从属地位,其行为要依附于被辅助之当事人。可以借鉴日本法的做法, “参加人可以对被参加人明显无争议的事实提出争议,只要被参加人没有放弃上诉权,参加人可以适法地提出上诉”。在被辅助之当事人明确表示放弃上诉的情况下,辅助型无独第三人丧失上诉权。但如果被辅助之当事人对诉讼持消极态度,应当允许第三人上诉。

3. 转化型无独第三人

转化型无独第三人实质上属于权利的享有者,当其针对本案诉讼标的提出权利请求时,可以上诉。首先,根据《民诉法解释》第 232 条的规定,在一审法庭辩论结束前,无独第三人提出与本案有关的诉讼请求,对此可以合并审理的,人民法院应当合并审理。此时,转化型无独第三人转化为有独第三人,其上诉权的行使不再存在障碍。其次,在一审结束后,转化型无独第三人可以通过提出诉讼请求的方式进行上诉。《民诉法解释》第 325 条规定,在一审中未参加诉讼的有独第三人,在二审中参加诉讼的,可以根据当事人意愿进行调解,调解不成则发回重审。既然一审中未参加诉讼的有独第三人在二审中可以参加诉讼并提出诉讼请求,那么对于已经参加一审的转化型无独第三人在一审判决作出后,以提出独立诉讼请求为由进行上诉的,应予允许。在案例 4 中,中州公司通过提出诉讼请求的方式上诉,二审予以准许的处理结果是正确的,但理由存在错误。该第三人属于一审中的无独第三人,而非有独第三人,其可以提出上诉是基于在一审结束后提出了诉讼请求,完成了由无独第三人向有独第三人身份的转化。

(二)程序性上诉利益之判断

1. 关于程序开启事项的上诉。大陆法系国家对辅助参加之申请态度宽松,法院不依职权主动审查,如果当事人不提出异议,或者针对参加人进行答辩,将丧失异议权。即使当事人提出异议,法院审查后驳回参加申请,参加人还可提出抗告。我国的辅助型无独第三人参加诉讼有两种方式,一是主动参加,也就是在申请参加的情况下,参加诉讼的申请被驳回后,应当允许其上诉;二是被动参加, 在法院依职权追加第三人的情况下,第三人可就与本案是否存在牵连提出异议,在异议被驳回时,应当允许其上诉。

责任型无独第三人是本案潜在的实质义务人,一般不会申请参加诉讼,在司法实践中,通常是由被告提出申请,继而由法院依职权追加到诉讼中来。虽然没有诉的基础,但基于此类第三人类似“被告”之地位,不应允许其就追加程序进行上诉。转化型无独第三人如果坚持以无独第三人身份申请参加诉讼而被法院驳回,不应允许其上诉。此类第三人为本案诉讼标的权利之享有者,可以另行提起诉讼以维护自己的权益。上文所述的转化型无独第三人可以通过提出诉讼请求的方式上诉,也是强调其身份转化为有独第三人从而开启上诉程序。

2. 关于本案中程序性瑕疵的上诉。三种类型的无独第三人均可以一审程序存在重大瑕疵为由提出上诉。此处的程序性瑕疵,不是泛指所有的程序性瑕疵,而是指诸如审判组织不合法、剥夺当事人的质证权与辩论权等重大程序性问题。实践中较为常见的是法院虽然依职权追加无独第三人参加诉讼,但该第三人未经合法传唤故而缺席,此时就应当允许第三人就程序性问题进行上诉。

(三)未担责无独第三人上诉的裁判方式

在未担责无独第三人就裁判结果或程序性问题提出上诉的案件中,裁判方式与普通的上诉案件并无不同。但在以“受错误事实根本性不利影响”为由提出上诉的案件中,裁判方式的确定则存在困难。一是判决主文看似可以表述为“驳回上诉,维持原判”,但因一审认定的事实存在错误,必须予以纠正,“驳回上诉,维持原判”会导致一审判决生效,构成逻辑错误。二是如何表述对错误事实的纠正以及在判决的哪个部分予以纠正。欲破解这两个问题,必须对我国现有判决书的构造进行分析。根据最高人民法院编写的《民事诉讼文书样式》,二审判决书“经审理查明”及“本院认为”部分均会涉及事实认定问题。因此,最妥当的做法是在“经审理查明”部分将正确的事实予以确认,在“本院认为”部分就对事实的纠正进行详细说理与分析。与之相对应,在判决主文前归纳总结的“综上所述”部分也应当写明“一审认定事实有误……本院予以纠正”。而判决主文不宜表述为“驳回上诉,维持原判”,即使与一审判决结果并无二致,也应当撤销一审判决并重新叙述裁判结果。

六、结语

现行法将无独第三人的上诉条件限制于“承担民事责任”过于严苛。从司法实践来看,部分法院的做法已经反映出允许未担责无独第三人上诉的实践需求。从理论基础来看,未担责无独第三人在受判决既判力约束、受本案错误事实根本性不利影响及重大程序利益受损时,具有上诉利益。但因允许未担责无独第三人上诉存在积极价值与消极价值的冲突,故应当根据未担责无独第三人类型的不同,对其上诉条件进行合理设计,从而实现无独第三人程序保障与节约司法资源之间的平衡。

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