2025年3月16日，两高（合肥）律师事务所周年庆典暨“继往开来·执光而行”主题学术论坛在合肥隆重举行。同期，两高律师事务所全国银行金融法律专业委员会首次论坛活动成功举办。

本次周年庆暨学术论坛大咖云集、精彩纷呈，谈经论道之下，学术思想交流碰撞出灿烂的火花。

两高全国银行金融法律专业委员会副主任王子璇、赵东旭、牛秀娟及郑应伟与西南政法大学徐银波教授开展现场与谈，围绕金融行业合同效力、金融消费者权益保护等与徐银波教授进行了深入的探讨与对话。

赵东旭副主任指出金融消费者常因信息不对称陷入“快销陷阱”从而导致损失；牛秀娟副主任提出了金融机构与消费者责任划分的难题；郑应伟副主任则结合实务案例，对金融机构免责条款的实际效力提出疑问。徐银波教授结合多年实务经验一一进行解答。整场与谈直面金融消费者维权痛点，厘清了金融机构的责任边界。

两高律师事务所全国银行金融法律专业委员会成立于2024年7月，以聚焦专业银行金融领域法律业务为目标，以提升银行金融专业领域法律服务为要务，以全面发展实践与学术相结合探索银行金融法律服务新模式、打造金融专业领域专业法律服务人才队伍为己任。

未来，全国银行金融法律专业委员会将会继续秉承“执两用中，行高天下”的办所理念，打造“六边形”银行金融法律服务体系，为广大客户提供更加优质专业的法律服务。

与谈实录回顾：

2013年中国人民银行提出了金融消费者保护的这个概念，到2015年，国务院又发文确定了我们金融消费者有8项的基本权利，包括了我们的财产安全权、知情权、自主选择权等权利，其中知情权是我们金融消费者选择金融产品的一个基石，因此我想问一下徐教授，当我们的金融代销机构在金融消费者购买金融产品的时候没有尽到告知义务，那么，这个代销金融机构是否要承担相关的侵权责任，以及这种侵权责任承担的比例应该怎样管理和确责呢？

刚才赵主任提到的，曾经在我们重庆法院系统就咨询过我类似案例。就这类案子很多，尤其是那些老年人，他时间又多，还有一点存款，到银行去之后，银行不能就说你来买各种基金产品，买各种金融产品不管了，最后他亏本了。亏本了之后，老人就起诉到法院，说这个当初是银行给我推销的，那我能不能要求银行承担赔偿责任？这是一个很复杂的问题，因为银行不是合同的相对人。我刚才讲了，本来马上要讲第五个问题就有第三人，第三人欺诈、第三人胁迫签订合同的效果，以及第三人欺诈他所承担的责任问题。在《合同编通则司法解释》开始的征求意见稿，并没有现在所规定的第三人欺诈的责任规则。他所说的是什么呢？原来所想规定的其实就是，比如说买股票，有些证券的分析师就是买这个股票，买那个股票，在这个推荐的时候，比如说还有上市公司推荐的时候，如我们的专业会计师，他想规定的第三人欺诈的情形，是以往的那种类似的情形。而刚才我们所介绍的情形就是最典型的，这样的金融产品，不是银行的产品，它只是一个销售者，但是基于银行第三人的欺诈，导致消费者与相对人签订了一个合同。我曾经在《合同编的司法解释》征求意见稿的时候就提出建议，希望最高人民法院能够明确地回答这个问题。但最高人民法院回答了，但又没有回答。他仅仅回答的是第三人欺诈的时候有权要求承担责任，那这个责任怎么去承担并没有意义。就承担方式啊，在我看来，在当下的路上，他只能使用侵权责任。如果是银行欺诈我们的消费者去购买了一个产品，他没有合同关系，但是我们的《民法典》1165条，侵权责任法保护范围是民事权益，而不仅仅是民事权利，是你侵犯了我，与第三人签订合同，最后我遭受了损失。在此要注意的是，我们的一般的民事权利的保护，与我们权利之外的这种纯粹经营利益损失的保护，它的保护程度是不一样的。当时我们在法院向我咨询，他们就有个困惑，他们那个案情是更复杂，他们还不是没有告知，他们是欺骗他们去签订了合同，他此时就问，侵害了消费者什么权利？凭什么要求银行承担侵权责任？这就是根据《民法典》1165条保护范围民事权利，但是它就不能是一般的过错。因为这个是合同之外的第三人承担侵权责任了，那就不是一般的无过错责任，而且还不是一般的过错责任。他比如说有重大的过错，如果他是违背公序良俗的一个恶意，我认为这是没有问题。

金融投资者这个适当性注意义务审查过程当中的责任分配，以及责任分配的比例，大概银行或者其他的金融机构和金融消费者承担的这个责任是怎么样的？

金融的产品它和一般的这个产品不一样，比如说我们的《民法典》中有一条：说有特别规则的用特别规则，金融产品它就是涉及到金融的利益，就是我们投资者的经济利益，有特别法规定的适用特别法，没有特别法规定的适用一般法。我想关于适当性审查和关于银行的审查义务法，包括两方面：第一个方面是事前的审查，就是事前你要审查这个产品该不该卖，这个金融产品它有没有风险，我们一般的是没有，但是针对金融产品有特殊性。第二，在事中你审查了这个产品，其实我们更多的纠纷是事前这个产品该不该卖？你有没有这个考虑？第二，在审查了这个产品该卖之后，你再与相对人订约的时候，他与一般的不一样。一般的订立买卖合同，我没有主动去审查的义务，就是你到我超市里面买东西，我只要保证我们这个东西不是假的，不是这个伪劣产品就OK了，我没有主动地去保护你的义务，我并没有主动地去告知你的义务。而在金融产品中，你就要去审查适当性，也就是我们的金融规范中是不是适当的投资人，这就是金融产品的不同。而且，你此时要考虑，就是我们要考虑过错相抵规则啊。我正在思考一个问题，就是说我们如果此时最后投资失败，当然，我们的投资者本身也是要承担金融风险的，那我们的银行在看他有没有尽到告知义务的时候，他有没有过错的时候，他可能第一是根据特别法规定，第二是根据一般理性人的规定。一般理性人就要去区分交易相对人，比如说是我们在座的各位是长期的金融投资者，长期的从事金融投资的人，你当然就应当明白投资市场的风险，你就应当去审查相关的风险。而如果是一个老太太，甚至连字不太认识的老太太，连在手机上操作这个APP都要去审查的老太太，显然你的告知义务就比去告知一个专业的、此前有经验的投资者告知义务更重。我想的是这一种的过错，他就与侵权里面的过错是针对一般人，适用一般的标准不一样，而应当根据投资者不同的情况去审慎地去找他的告知。当然，这只是我的观点：就判断他的过错的时候，是不是不用客观标准，而是用主观标准。我的观点是比较倾向于主观标准，根据不同的人，在不同的情况下，适用不同的告知义务。

金融产品合同的免责条款是否可以真的免责？

我们的合同里面都有各种条款告知了很多风险，尤其是金融产品的合同最后我们抄一句话，我已知道上市风险了，我承担后果，这个就是在于大家比较一下，《民法典》关于格式条款无效的规定和原来《合同法》和《合同法司法解释二》关于格式条款无效的规定，关于免责的规定。我们的格式条款是这样的：如果排除对方权利的绝对无效，但是如果是免责，限制自己的责任或者是减轻对方权利。前面有三个字叫不合理，就是说免责条款它到底并不是所有的合同条款的免责条款，关键在于去判断他的免责是不是合理的。很典型的，比如说我们交了交强险，我们交了商业责任保险，有人酒驾我免赔，那就是合理的。因为金融产品它本来就是有投资风险的，这就要看它所免除的责任是不是属于正常的商业风险。如果是，我们因为金融的投资，它就具有风险性，所以与之对应的与免责条款相反的啊，比如说有的银行或者有的受托人为了取得资金，他就给别人签订个兜底条款。你委托我们资金在股票市场去运作，然后我保底你有多少收入。相反，这一种免除风险的条款，我们法院还认为它是违背金融市场规律而无效的。所以，免责条款并不当然无效，而是要看他是否是合理的，我做这么理解。