北京市朝阳区东三环北路38号泰康金融大厦35层 4006-906030



经典案例
Law Case

为某某产业(集团)有限公司提供合作建房投资专项法律顾问案例

2019-09-03 李传印


(一)案例基本信息
案例类型:律师非诉讼案例
业务类别:合作建房投资专项法律顾问
 
(二)案例正文
为某某产业(集团)有限公司提供合作建房投资专项法律顾问案例
 

【案情简介】
土地证编号为XX57号项下地块(“57号地块”)登记在某某物资集团公司(“物资公司”)下属北京分公司(“北京公司”)名下。
某某产业(集团)有限公司(“产业公司”)主营业务是房地产开发与经营,与物资公司同属于某央企下属全资公司。
产业公司拟与物资公司共同投资开发57号地块,双方经多轮磋商已经形成初步想法,但对法律上是否可行或是否存在法律障碍、具体如何推进实施、投资合作风险如何分配分担等等方面,双方心里并不清晰。
为此,产业公司聘请我方为57号地块合作开发事宜提供专项法律服务,就产业公司与物资公司合作开发57号地块项目事宜进行方案论证、比选及草拟双方合同文件等。
各方的合作目标:
(一)产业公司与物资公司各承担50%的建设资金,共同参与57号地块项目建设,在项目建成后,以该项目50年的经营收益收回投资成本,同时按照40%的收益比例获得投资回报。
(二)物资公司的意愿是承担项目建设资金的50%,共同与产业公司及北京公司建设上述项目,并与产业分享上述项目建成后50年经营收益的60%(其中包含北京公司的收益),50年经营期满后,物业所有权和经营管理权仍然属于中水北京公司。
【争议焦点】
1、双方投资合作模式、合作方案
2、双方权利义务、风险与利益分配分担
【律师代理思路】
由于客户要求时间紧迫,我方接受聘请后,组成了由本律师牵头的5人律师工作组,分工协作开展工作。
首先根据客户诉求或反馈意见,团队全体开会讨论项目合作投资可能合作方案与思路,明确律师需要进行工作,在此基础上进行工作分解及工作组各律师的工作分工,并定下各人阶段性工作成果反馈时间及下次开会讨论时间。
每个律师所完成的阶段性工作成果都会在下次全体会议中进行报告,由全体成员进行讨论,并提出进一步修改完善的意见。
由此在保证律师工作过程工作质量的同时,也保证了最终成果质量,而且保证能够在客户要求的较短的时间内高质量的完成客户交代的工作。
【案件结果概述】
工作过程及成果总述:
2014年4月3日出具《法律意见书》
2014年4月11日就委托单位反馈问题出具《法律意见书之补一》
2014年4月18日出具《项目合作框架合同书》
2014年4月18日同时出具《项目合作路线图》
2014年4月25日就委托单位反馈问题出具《法律意见书之补二》
2014年4月25日同时出具《项目合作路线图之改一》
2014年8月14日出具《工程代建及项目运营服务合同》一稿
2014年8月14日同时出具《石门东路地块代建合作项目代建管理费取费标准的分析意见》
2014年11月20日出具《工程代建及项目运营服务合同》二稿
主要工作成果分述:
2014年4月3日出具的《法律意见书》主要内容包括以下十个部分:
“引言
一、项目背
二、各方的合作目标
三、合作项目所涉及的相关政策、法律法规的规定情况
四、建议方案之一:委贷投入+联营公司全盘运营方案
五、建议方案之二:委贷投入+合作建设+单独运营方案
六、建议方案之三:划拨地块权属变更方案
七、建议方案之四:资金拆借+联营公司运营方案
八 、结论
附:出具法律意见书的法律依据”
前述各建议方案又包括以下四部分内容:
(一)方案假设
(二)交易结构要点
(三)方案执行路线图
(四)风险提示
2014年4月11日就委托单位反馈问题出具的《法律意见书之补一》主要包括以下四部分:
“一、前三个建议方案比较简
二、与本案相关的涉及合同无效的相关政策、法律法规规定情况
三、与本案相关的涉及行政处罚的相关政策、法律法规规定情况
附件:方案比较分析表”
2014年4月25日就委托单位反馈问题出具《法律意见书之补二》主要包括如下三部分内容:
“一、联营+双方合资公司全盘运营方案
二、联营+渝能独资公司全盘运营方案
三、方案比较简析”
【相关法律规定解读】
由于本次合作项目的建设用地为国有企业的划拨用地,同时可能涉及划拨用地使用用途的变更,我们就国家相关国有企业划拨用地的主要政策、法律法规规定情况进行了全面检索。涉及到的主要法律规范、政策性文件及主要条款包括:
1、《土地管理法》(2004年)第54条规定:“建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得;但是,下列建设用地,经县级以上人民政府依法批准,可以以划拨方式取得:。。。。”
2、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年)第七章对划拨土地使用权的管理做了专门规定。其中第45条规定:“符合下列条件的,经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:。。。”。第46条规定:“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人。。。。”第47条规定,“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的,。。。。”
 3、《北京市实施<中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例>办法》(1993修改) 第4条规定:“除下列用地,经土地管理部门核准,可依法办理划拨外,其它用地均应通过出让或转让方式取得土地使用权:。。。。”第31条规定:以下列方式(包括合作建房)转让划拨土地使用权的,须经土地管理部门和规划管理部门、国有资产管理部门批准,由土地使用者同土地管理部门签订土地使用权出让合同并补交地价款后,方可进行:。。。。
4、《划拨土地使用权管理暂行办法》[国家土地管理局〔1992〕第1号]对划拨土地使用权的管理部门以及划拨土地使用权的转让、出租、抵押的条件和程序做了明确规定。
5、国土资源部《关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函(国土资函[2000]582号)》明确指出:“一、企业间以土地使用权进行抵押担保的前提是。。。。。”“二、。。。。设定抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。”【注,咨询房管局答复,从2014年2月起划拨土地上的建筑物抵押要报所属区国土局审核,审核时间大概一周左右,一般情况下央企可以办理,具体要看地块情况。】
6、《协议出让国有土地使用权规范(试行)》国土资发[2006]114号第4.3款第(2)、(3)项、第4.4、6.1、7.1款、第八条规定:《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外,原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让,或划拨土地使用权转让申请办理协议出让,经依法批准,可以采取协议方式;不需要改变原土地用途等土地使用条件,且符合规划的,或经规划管理部门同意可以改变土地用途等七项使用条件的,报经市、县人民政府批准后,可以采取协议出让手续。【注,经咨询国土局,央企可以协议出让划拨用地,但需要国管局批准。】
7、北京市国土资源局关于印发《北京市国土资源局行政许可事项和行政服务事项办理规则》的通知中对“划拨国有建设用地使用权土地变更登记(在京中央单位)”“以划拨方式取得国有建设用地使用权转让房地产审批”条件、程序、申请材料作了详细的规定。
8、《在京中央单位利用划拨土地开发建设管理暂行办法》(2003年)对在京中央单位利用划拨土地进行开发或转让划拨土地使用权、土地收益调节等做了规定。
9、《中华人民共和国城市房地产管理法》(2007年)第56条规定:“以营利为目的,房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的,应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。”
10、《中华人民共和国物权法》(2007年)第137条规定。
11、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2005]5号第11~13、16条规定:。。。。
12、国家土地管理局政策法规司在对唐山市土地管理局《关于对查处非法转让土地案件中有关问题请示的答复(1992年1月14日)》中明确指出:“时晓英是以划拨方式取得的土地使用权,有关房屋和土地转让经营活动,应按《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《条例》)规定办理。时晓英转让房屋,其使用范围内的土地使用权随之转让(《条例》第24条),土地使用权转让,必须经市、县人民政府土地管理部门批准,并依法签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府补交或抵交土地使用权出让金(《条例》第45条),未按此办理,应属于未经批准非法转让行为,由市、县人民政府土地管理部门没收其非法收入,并根据情节处以罚款(《条例》第46条)。”“非法收入”是指由非法转让土地使用权行为而获得的全部收益,即房地买卖交易总额扣除房产现值的剩余部分。”
综合上述法律规定,我国政策和法律对于划拨用地的使用单位、对于划拨用地使用用途及变更、对于划拨用地转让、租赁及抵押等事项均作了明确的规定。
【案例评析】
本案例给律师提出的挑战是,如何在现有法律框架的限制之下,譬如,如前所述,我国政策和法律对于划拨用地的使用单位、对于划拨用地使用用途及变更、对于划拨用地转让、租赁及抵押等事项均作了明确的规定,如何在这种限制之下,促成双方建立起合作关系,而且要平衡及合理分配、控制好双方的收益与风险?
为此,我们全面收集了相关的法律法规、政策性文件,并设计了多个方案,并在方案比选的基础上提出了推荐方案。就每个合作方案我们都从边界条件、交易机构、方案实现的路线图进行了说明,并对可能的风险进行了识别、提示。
【结语和建议】
本案例中57号地块项目,虽然因为客户领导班子调整等等原因没有往下进行,我们所设计的方案也因此没有最终在实践中得到检验,但总起来我们对此次专项服务工作是满意的。
我们的工作质量与效率也受到了客户的好评,客户法务总经理也感叹:真没料想到你们能在这么短的时间内完成项目方案设计与必须等等工作!
作为本专项服务的负责人、组织者,本人的感觉是,律师工作组是很好的律师合作形式,不仅可以保证法律服务质量而且效率很高,可以在较短的有限的时间内完成单个律师无法完成的客户交代的任务。


合作伙伴SUCCESS CASE

服务热线

4006-906030