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经典案例
Law Case

杨某、新燕公司、翠湖公司建设工程施工合同纠纷

2019-09-03 蒋浩

(一)案例基本信息
案例类型:律师诉讼案例
业务类别:民事
 
(二)案例正文

【案情简介】
杨某个人挂靠在新燕公司名下,承包了翠湖公司的装修装饰工程项目,施工过程中,杨某未付材料商的玻璃款,导致材料商起诉新燕公司,经法院判决,新燕公司赔偿230余万元。本案系新燕公司承担完责任后,向挂靠人杨某进行的追偿。
【代理意见】
本案的争议焦点归纳为:
1、原告与被告杨某之间是否具有劳动关系,是否属于合法的内部承包关系?
2、如内部承包协议被认定为无效,被告杨某是否应承担向原告给付已垫付款项的责任?
3、如内部承包协议被认定为无效,被告鑫浪公司是否需要承担连带保证责任?
一、原被告双方之间存在劳动关系,理由如下:
1、原被告签订了《聘用合同》,以完成一定的工作任务为劳动合同期限,符合《劳动合同法》的规定,并且在《内部承包协议》中约定了被告的工资奖金和社会保险均包含在承包款中;
2、被告在项目施工过程中,均是以原告承包项目执行经理的身份对项目进行管理;
3、被告提供的差旅费明细表、授权委托书、协议书、报销清单均由两被告书写,而如何书写、何时书写是两被告的单方行为,原告无法左右,且两被告均未提供相应的票据和凭证,故该组证据的合法性、真实性均无法核实,不能作为证明杨某与鑫浪公司之间存在劳动关系的证据使用。
4、鑫浪向原告出具的履约担保书确认了杨某与原告之间的内部承包关系,即证明杨某与原告之间存在劳动关系。
5、劳动关系的表现形式具有多样性,仅凭社保缴纳记录不能认定杨某与鑫浪公司之间存在劳动关系,而且综合社保缴费记录可以看出均是按照最低基数缴纳,不符合杨某的实际收入,因此不排除代缴社保的可能性。
二、《内部承包协议》合法有效:
1、原告在项目的资金、技术、管理上均提供了支持。《施工合同》的投标和签订均是由原告进行,在施工过程中,原告安排项目经理对整个项目的运行进行监督和指导,同时根据杨某的指令支付相应的材料款给材料商。
2、由于实际施工人杨某的原因,导致三河铝材厂的材料款未能支付,在建设工程项目未结算的情况下,原告垫付了248余万元的材料款。且在三河案诉讼中,杨某亦参加了庭审。
3、鑫浪向原告出具的履约担保书确认了杨某与原告之间的内部承包关系,此履约担保书不存在欺诈、胁迫的情形,也没有违反法律强制性规定,是真实、合法有效的。
4、《施工合同》履行过程中,曾发生两次诉讼,在这两次诉讼中被告杨某及鑫浪公司均未提出合同无效的主张,现在工程已经竣工并结算完毕,此时提出合同无效明显不具有合理性。
综上,原告与杨某之间的内部承包关系合法、有效,根据杨某向原告出具的数份承诺书,其应承担相应的法律后果,鑫浪公司作为担保人应承担连带保证责任。
三、即使《内部承包协议》被认定为无效,被告杨某仍需向原告支付已垫付的款项,鑫浪公司需依据法律规定承担保证责任。
1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,建设工程合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予以支持。本案中,标的项目已经竣工验收合格,且已结算,即便《内部承包协议》被认定为无效,也应对原被告双方之间的利益分配作划分。依据上述司法解释,实际施工人有权按照合同约定主张工程价款,对在施工过程中形成的债权享有权利,同样也应承担相应的债务,即使《内部承包协议》被认定为无效,该笔费用也应由杨某承担,原告有权依据合同和承诺书的约定向其进行追偿。
2、三河案被执行的248余万元案系原告代为垫付的材料款,是工程款的一部分;三河案和仲裁案件所产生的仲裁费用、诉讼费用和律师费均是由于项目施工过程中产生的债权债务所引发,上述费用属于工程施工成本的范畴,已由原告垫付,且杨某向原告出具了承诺书,自愿承担上述费用,故作为实际施工人的杨某对上述垫付款项应承担给付义务。
如果作为实际施工人的被告不对原告垫付材料款承担给付义务,则就成为了其纯获利益的行为,与法律规定相悖。
3、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定,合同被认定为无效的,应收缴当事人已经取得的非法所得。依据法律规定,建设工程承包合同中的非法所得为挂靠关系中施工产生的利润和被挂靠人收取的管理费,本案中,被告抗辩的收缴非法所得为税费和管理费,是不正确的。非法所得应仅限于管理费,不应包括税费和实际支付给材料商的材料款,这些费用并非由原告获得,不属于非法所得的范畴。
4、依据《担保法》第五条的规定,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中,鑫浪同升公司出具的《履约担保书》和《承诺书》确认了杨再勇与原告之间的内部承包关系,对于该确认的事实法庭不宜再进行更改。同时,鑫浪同升公司做出的不可撤销的和无条件的担保,视为原被告双方之间的特殊约定,该履约担保书独立于主合同,不应因主合同的无效而认定为无效。退一步讲,即使担保合同被认定为无效,担保人也具有过错,应依据《担保法司法解释》承担相应的赔偿责任。

【判决结果】
一、杨某于本判决生效之日起十日内向新燕公司赔偿损失1643930.09元。
二、杨某于本判决书生效之日起十日内向新燕公司支付律师费、诉讼费、仲裁费、鉴定费155044.41元。
三、杨某于本判决书生效之日起十日内向新燕公司支付税费19534.68元。
四、鑫浪公司承担本判决第一、二、三项杨某不能还款部分的三分之一的赔偿责任;鑫浪公司在承担清偿责任后有权向杨某追偿。
五、驳回北京新燕公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。


【案例评析】
无论本案的《内部承包协议》是否被认定为有效,根据相关法律规定和司法解释,作为实际施工人的杨某均应对其承包的工程项目所产生的债务承担责任,新燕公司已代为垫付的款项,应由被告杨某进行偿还;同时鑫浪公司在担保行为上存在瑕疵,也应承担其相应的保证责任。
法律、司法解释之所以规定被挂靠人承担连带责任,其理由在于被挂靠者以其全?部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础,担保挂靠者从事的经营活动的义务的履行,这就是挂靠关系对被挂靠者所产生的风险,被挂靠者既然接受了他人的挂靠,相应地就必须承担这种风险,不能只享受收取挂靠利益的权利,而不承担挂靠风险的义务。挂靠实际上也就是具有了担保的性质。根据归责基础理论,确定法律责任的理由主要有两类:一类是与责任主体行为有关的归责基础;一类是与责任主体的行为无关的归责基础。后一类的归责基础主要是因为主体的社会角色而带来的责任,其中之一就是因为责任主体与行为人存在某种关系而承担连带责任或替代责任。被挂靠人对发包方承担连带责任,既有基于合同关系的约定依据,更主要的是挂靠人与被挂靠人存在特定的挂靠关系。虽然,建设工程出现质量问题或逾期交付问题,是与挂靠人的施工行为有直接关系,被挂靠人并无施工行为,但挂靠关系的存在使被挂靠人摆脱不了民事责任的承担。故被挂靠人对挂靠人的义务承担连带责任?具有法律依据和法理学上的理论基础。

【结语和建议】
挂靠形式不符合法律规定,因此建筑企业在实际操作中更多采用内部承包的形式来规避风险,但在手续上并不完备。法律上判断是否存在劳动关系,不仅仅是依据聘用书或劳动合同,还要看是否为其缴纳社保、是否有劳动报酬的发放。本案中,内部承包的形式没有被法院认可,由此导致了企业无权收取管理费。
挂靠对内涉及挂靠人与被挂靠人的权利义务关系,对外涉及与发包单位的施工合同关系以及与材料商、农民工等第三方形成的买卖、劳动用工等其他法律关系。因为挂靠工程项目的实际施工人是挂靠人,对挂靠施工经营纠纷中的对外民事责任,原则上都是由挂靠人对外承担。但由于被挂靠人承担责任的能力强于挂靠人,或者挂靠人下落不明,此时相关的权利人就会向被挂靠人主张权利,要求被挂靠人承担民事责任。被挂靠人是否应承担责任,要具体情况具体处理。
在建设工程施工合同中,挂靠人未能按约定,履行施工合同义务,逾期交付工程或者建设工程质量不符合约定等给发包方造成损失发生纠纷,发包方会起诉被挂靠人和挂靠人。根据合同相对性原则,被挂靠人作为建设工程合同的相对方,承担民事责任,应属当然。挂靠人作为实际施工人对发包方承担民事责任,依据的是对自己行为负责的理论基础。
《中华人民共和国建筑法》第66条规定,建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程,对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第5条规定,施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的,应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告;被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的,应承担连带责任。
与第三方发生纠纷,主要涉及挂靠人在工程施工中未能按约定向材料供应商、设备租赁商、施工队支付货款、工资款。根据“谁的行为,谁负责”的民法基本理论,与下游第三方发生纠纷引起的民事?责任应当由挂靠人承担。但在挂靠关系中,被挂靠人的履行能力一般强于挂靠人,挂靠人对外与第三人为民事行为时情况较为复杂,挂靠人与被挂靠人对外如何承担责任,要根据挂靠经营的情况不同区别对待。
挂靠人对外以明确以被挂靠人的名义进行施工或经营的第三方也有理由相信其是在与被挂?靠人发生经营关系的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第43条、第52条的规定,应将挂靠人与被挂靠人列为共同被告。?因挂靠施工经营的最终受益都是归于挂靠人,因此挂靠人应对第三人承担直接责任,对挂靠人不能清偿的部分,由被挂靠人承担连带责任或补充责任。因被挂靠人对挂靠人仅仅是收取了一定比例的管理费,被挂靠人承担责任后有权向挂靠人追偿。
挂靠人明确以自己的名义进行施工或经营的。由于挂靠人在发生经济往来时向相对人表明了自己的身份,相对人是基于对挂靠者的信任才做出的意思表示。根据合同相对性原理,挂靠者与相对人做出的意思表示真实有效,那么就只能在相对人和挂靠人之间产生合同法律关系,他们之间的合同效力不得及于合同外的第三人,被挂靠企业不应对挂靠者的经营行为对外承担民事责任。

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